Sentencia Civil Nº 456/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 515/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO Nº 567/2012
ROLLO DE APELACIÓN Nº 515/2013
SENTENCIA Nº 456/2014
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de junio de dos mil catorce
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE DIVORCIO nº 567/12, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE
MÁLAGA, seguidos a instancia de D.ª Nuria , representada en esta alzada por al Procuradora de los Tribunales
D.ª Ana Cristina de los Ríos Santiago y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Gómez Gómez, frente a
D. Víctor , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Castillo Lorenzo y
defendido por el Letrado D. Rafael Mesa López; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2013 en el Juicio de Divorcio nº 567/12, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por Dña. Nuria , representada por la Procuradora Dña. Ana Cristina de los Ríos Santiago contra D. Víctor , representado por el Procurador D.

Antonio Castillo Lorenzo, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, decretando la vigencia de las medidas acordadas en la Sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo, dictada por este juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, en fecha 28 de abril de 2008 . Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el 'ex esposo' demandado la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio en lo relativo a la desestimación de la extinción, o en su caso, reducción de la cuantía, de la pensión de alimentos que fue establecida en la Sentencia de Separación de fecha 28 de abril de 2008, que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, a favor del hijo común, Víctor , ya mayor de edad. Se alega en el recurso que han transcurrido más de cinco años desde que se suscribió y aprobó el convenio regulador que establecía la pensión alimenticia, habiendo cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta, habiéndose reducido los ingresos del apelante hasta casi un 50%, como acredita con las declaraciones de renta de los años 2007 a 2011, manteniéndose en cambio las obligaciones, habiendo incluso rescatado un depósito bancario a plazo fijo, y transferido el 50% correspondiente a su ex esposa; habiendo igualmente cambiado de forma importante las circunstancias del hijo mayor, no constando que continúe con sus estudios, ya que el último certificado escolar que consta es del año 2009, habiendo realizado en el año 2010 un curso Azafata de Congresos y Relaciones Públicas mediante un Máster a distancia, no teniendo matriculación alguna en Centro educativo, y de la declaración de la madre se desprende que su hijo tiene buenos amigos, como un conocido cantante residente en Sevilla, con el que colabora en algunos asuntos de representación de ropa, que se desplaza a Sevilla en un BMW nuevo que le regaló a la madre su actual pareja, teniendo un nivel de vida el hijo mayor, incompatible con una persona carente de ingresos económicos, habiéndose colocado en una situación ficticia de insolvencia con la clara intención de seguir percibiendo la pensión alimenticia de su padre, con el que por otro lado, no quiere tener relación alguna, salvo la económica.

Frente a este recurso se opone la parte apelada, que alega que el apelante con sus alegaciones tan sólo pretende sustituir el criterio del juzgador por el suyo propio e interesado, habiendo quedado probada la falta de veracidad de los hechos relatados en el recurso, y si el demandado hubiera querido eliminar o reducir la pensión de alimentos del hijo mayor, hubiera sido suficiente bastante, haber instado, o bien el divorcio, o bien la modificación de medidas, lo que no ha hecho.



SEGUNDO.- La sentencia apelada deniega la extinción de la pensión alimenticia del hijo común mayor de edad, por estimar acreditado que el mismo no se encuentra incorporado al mercado laboral, siendo por tanto, dependiente económicamente de sus padres, y quedando también probado, por la documental aportada, que los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia son similares a los tenidos en cuenta en el momento en que se dictó la anterior resolución, no estimando que se ha producido el cambio sustancial que fundamentaría la pretensión deducida. En el presente caso, se estima que el apelante carece de acción para plantear en el recurso de apelación la extinción o reducción de la pensión de alimentos a favor de su hijo mayor, ya que el procedimiento de divorcio se inició por la ex esposa, que solicitó la confirmación de las medidas adoptadas en el procedimiento de separación, y la parte apelante, presentó rescrito de contestación a la demanda fuera de plazo, que le fue inadmitido, por lo que la Sentencia no debió pronunciarse sobre una pretensión no ejercitada oportunamente, sin que quepa tampoco pronunciamiento de oficio al tratarse un hijo mayor de edad. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39- 3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. Para modificar en procedimiento de divorcio las medidas adoptadas en el procedimiento previo de separación es preciso acreditar un cambio en las circunstancias, pero para ello es necesario previamente el ejercicio de la pretensión. Por tanto, procede desestimar el recurso, ya que no cabe hacer pronunciamiento sobre la pretensión de extinción o reducción de la pensión de alimentos a favor del hijo, ya mayor de edad, que no fue planteada por la demandante en su demanda, debiendo el apelante, que presentó la contestación a la demanda de forma extemporánea, interponer, en su caso, demanda de modificación de medidas.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Víctor , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, en los autos de Divorcio número 567/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.