Sentencia Civil Nº 456/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 538/2013 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00456/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 456

En la ciudad de Ourense a trece de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5, seguidos con el n.º 504/13, Rollo de Apelación núm. 538/13, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelado, D. Paulino , representado por la procuradora D.ª María Paz Feijoo Montenegro, bajo la dirección del Letrado D. Gumersindo Fornos Vieitez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Feijoo Montenegro, en nombre y representación de D. Paulino , contra NGC BANCO SA, DECLARO la nulidad del contrato u orden de compra de valores- obligaciones subordinadas CAIXA GALICIA E/07-05-, de fecha 6 de junio de 2005, por importe de 73.20.0C.

Y CONDENOa la parte demandada a reintegrar a los actores en la cuenta asociada la cantidad de setenta y tres mil doscientos euros (73.200€), incrementada con el interés legal computado desde la fecha de la orden de compra, y deduciendo el importe de los intereses percibidos como remuneración con arreglo al contrato. La cantidad resultante devengará, a su vez, el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad del contrato que liga a los litigantes respecto a la adquisición de 122 títulos de obligaciones subordinadas por un importe nominal de 73.200 euros, a que se refiere la orden de valores de 6 de junio de 2005, con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Basa la declaración de nulidad en la existencia de error invalidante del consentimiento por la deficiente información proporcionada al actor por la demandada. Esta se alza en apelación en solicitud de que se proceda a la revocación de la sentencia apelada y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte contraria. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la declaración de nulidad, pide que se obligue a ambas partes a restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato conforme a lo manifestado en el motivo quinto del recurso.

El recurso se sustenta en los siguientes cinco motivos: 1) Vulneración del artículo 1301 CC al no declarar la caducidad de la acción del vicio en el consentimiento respecto al contrato suscrito en el año 2005; 2) Vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por un error en la contratación por parte de los demandantes en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta; 3) Infracción del artículo 326 y siguientes de la LEC , al valorar las pruebas consistentes en documentos privados y prueba testifical de forma ilógica e irrazonable; 4) Vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del CC y de la doctrina general de los actos propios; 5) Vulneración del artículo 1.307 en relación al 1.303 del Código Civil , puesto que la sentencia recurrida no restituye adecuadamente a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

Plantea la recurrente cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos al ahora enjuiciado por lo que no cabe sino insistir en la argumentación jurídica recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, los razonamientos oportunos en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

SEGUNDO.-El motivo primero insiste en la caducidad de la acción ejercitada sobre la base de que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento es aquel en que se suscribió la orden de adquisición de los valores, por lo que habría ya transcurrido cuando se presentó la demanda.

El motivo ha de ser rechazado por las razones que la sentencia apelada cuida de señalar. El artículo 1301 CC dispone que en los casos de error, el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre esta base la Sala viene rechazando la caducidad en acciones de anulabilidad referidas a obligaciones subordinadas o participaciones preferentes (entre otras, sentencias de 30 y 31 de julio de 2014 ) porque las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la transmisión de los títulos, como evidencian los intereses devengados desde la suscripción de la orden de adquisición. Solo cuando se extinga la vida del producto y con él las prestaciones derivadas del mismo podría hablarse de consumación del contrato.

TERCERO.- Los motivos segundo y tercero versan sobre una indebida valoración probatoria en orden a los requisitos necesarios para apreciar el error determinante de nulidad contractual. Defiende la entidad apelante el cumplimiento de su obligación de información y que los demandantes han podido mediante ella conocer el producto contratado, con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo y de diversas Audiencias Provinciales.

La naturaleza y características de las obligaciones subordinadas aparecen certeramente analizadas en la sentencia apelada, no cuestionada en este extremo, por lo que ha de estarse a lo en ella razonado sobre el particular, sin perjuicio de resaltar como notas esenciales, de relevancia para el análisis de los motivos que nos ocupan, su carácter complejo, los riesgos inherentes a su contratación y su inadecuación para clientes minoristas. sobre el particular la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2012 razona:' El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

CUARTO.-La dificultad de comprensión del funcionamiento de las obligaciones subordinadas para un cliente minorista medio impone a las entidades que las comercializan un especial deber de información, más allá del derivado del principio general de buena fe informador de todo el derecho y en particular del derecho de contratos ( artículos 7 y 1258 CC ). Son varias las normas específicas que lo imponían en la fecha en que tuvo lugar la contratación discutida, aun cuando entonces no se había producido la modificación legislativa derivada de la trasposición al ordenamiento español de la Directiva MiFid 2004/39/CE. Su reproducción y cita en la sentencia apelada hace innecesaria mayor extensión sobre el particular, sin perjuicio de resaltar el nivel de protección que merece el actor en su doble condición de minorista y de consumidor, con la protección que por ésta última resulta de la legislación protectora de consumidores y usuarios, en concreto la ley 26/1984 general de consumidores y usuarios en vigor en la fecha del contrato discutido, hoy texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre.

La ausencia de una información adecuada que permita al cliente minorista conocer los riesgos que asume al adquirir las obligaciones subordinadas incide directamente sobre la formación del consentimiento, elemento esencial del contrato ( artículos 1261 a 1270 CC ) pudiendo dar lugar al denominado error vicio. Éste supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). Según el artículo 1266 CC el error sobre la cosa objeto del contrato (el que ahora interesa) debe recaer sobre su sustancia o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. El error ha de ser esencial, 'en el sentido de proyectarse precisamente sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( STS 21 de noviembre de 2012 ). Ha de ser también excusable o no imputable al que lo ha sufrido, requisito no recogido de modo expreso en el artículo 1266 CC pero exigido por la jurisprudencia como elemental postulado de buena fe. La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes.

En relación con el deber de información, su alcance, efectos de su vulneración e incidencia en la apreciación del error se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , cuya doctrina es de plena aplicación al caso por referirse a un contrato de permuta financiera, también complejo y de alto riesgo como las obligaciones subordinadas.

La sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. Razona en cuanto a la primera que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

QUINTO.-La prueba practicada en relación con la información proporcionada al apelado se ha reducido a la documental, que la sentencia apelada estima insuficiente para inferir un consentimiento informado, en criterio que la Sala comparte habida cuenta el perfil del demandante y contenido de dicha documental.

Don Paulino , cliente durante años de la entidad demandada, es minorista, sin conocimientos financieros, de perfil conservador en sus inversiones, carece de estudios primarios y no consta que hubiese realizado otras operaciones de riesgo análogas, datos todos ellos recogidos en la sentencia apelada y no contradichos por prueba alguna.

El tríptico informativo aportado con la contestación a la demanda no aparece suscrito por el actor y no se probó que hubiese sido entregado al mismo con antelación a la firma de la orden de valores, único soporte documental del contrato cuyo contenido es notoriamente insuficiente para conocer el riesgo y características de las obligaciones subordinadas. Su lenguaje técnico lo hace de imposible comprensión para una persona, como el actor, de nulos conocimientos financieros y sin estudio y que no consta haya recibido información previa a la firma que le permitiese un cabal conocimiento del producto. La carga de probar esa información incumbe a la entidad bancaria, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, por alicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información (la denominada prueba diabólica).

La cláusula impresa en la orden de valores relativa a la entrega del tríptico informativo, no acompañada de prueba alguna de la efectiva recepción, es nula por abusiva ya que según el apartado 20 de la disposición adicional 1ª de la ley 26/1984 , de aplicación por razón temporal como antes se dijo, son cláusulas nulas ' las declaraciones de recepción o conformidd sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato (hoy artículo 89 del texto refundido).

Con tal bagaje probatorio no cabe otra conclusión que la mantenida en la sentencia apelada en orden a la apreciación del error.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó a los demandantes de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado.

La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por el apelado y con la diligencia exigible a cada contratante que lo es en el demandante la de un buen padre de familia (1104 CC) y en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Desde esta perspectiva no cabe exigir mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que merece la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a la condición de cliente.

En definitiva, la conclusión a que llega el juzgador de la instancia sobre la apreciación del error vicio se ajusta a derecho y debe ser mantenida.

Lo mismo cabe decir del rechazo que la sentencia apelada efectúa de la doctrina de los actos propios, motivo cuarto del recurso. Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. Como bien razona el juzgador de la instancia el comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido. Según reiterada jurisprudencia no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia. En tal sentido la STS de 28 de septiembre de 2009 , con cita de otras, razona que la aplicación de aquella doctrina tiene como presupuesto que los actos sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida 'intención manifiesta'.

SEXTO.- Distinta suerte merece el motivo quinto, referido a la infracción de los artículos 1307 y 1303 CC . En efecto, la sentencia apelada omite un efecto derivado de la declaración de nulidad y consiguiente obligación de restitución, impuesta por el artículo 1303 CC con efectos 'ex tunc', a fin de que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato.

Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra (por todas, STS de 24 de febrero de 1992 ). En su virtud, la parte apelada debe reintegrar los rendimientos percibidos con los correspondientes intereses legales desde la fecha de percepción.

La modificación que se efectúa supone estimación parcial del recurso, lo que determina la no imposición de las costas de la alzada al no apreciarse temeridad o mala fe, ello en cumplimiento del artículo 398 en relación con el 398 LEC . Procede, finalmente, la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia de fecha resolución que se modifica en el único sentido de deducir de la cantidad a abonar por la entidad recurrente, además de los rendimientos obtenidos por el actor con arreglo al contrato, los intereses legales correspondientes a dichos rendimientos desde su percepción, sin efectuar expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.