Sentencia Civil Nº 456/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 14/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de julio de 2014.
VISTAS por la Sección Tercero de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Cinco de Las Palmas en los autos referenciados separación nº 1354/2012 seguidos a instancia
de Micaela , representado por el Procurador D. Carlos Sanchez Ramirez y dirigido por el letrado D. Oscar
Martel Gil, contra Inocencio , representado por el procurador Dª. Elisabeth Rivero Marrero y dirigido por la
letrada Dª. Selena Quintana Puga con intervención del Ministerio Fisal y siendo ponente el Sr. /a Magistrado/
a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Cinco Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece 'Que estimando parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional, debo declarar y declaro la SEPARACIÓN matrimonial de Dª. Micaela y D. Inocencio , que contrajeron matrimonio el día 22 de junio de 1969, en Las Palmas de Gran Canaria. Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto, en su caso, al Encargado del Registro Civil donde conste la inscripción del matrimonio de los cónyuges, para la práctica de las anotaciones correspondientes.

Como medidas definitivas que regirán los efectos derivados de la separación matrimonial, sin perjuicio de las establecidas por imperativo legal, se decretan las siguientes: Primera: El uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, sita en la CALLE000 nº NUM000 , de esta ciudad, se atribuye a la esposa (Sra. Micaela ) durante el plazo de cinco años. Por tanto, este derecho se extinguirá el 31 de julio del año 2018; salvo que, con anterioridad, se produzca la liquidación y adjudicación del patrimonio ganancial entre las partes, momento en el que también se extinguirá dicho derecho.

Segunda: No ha lugar a fijar pensión alimenticia a favor de la hija Candida .

Tercera: El Sr. Inocencio abonará a la Sra. Micaela , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de 450 euros, que deberá ingresar en la cuenta bancaria o libreta de ahorros que señale la misma, dentro de los cinco primeros días de cada mes, de forma anticipada y todas las mensualidades del año.

Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo general que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

Cuarta: La disolución del régimen económico matrimonial.

No cabe hacer expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 31 de Julio de 2013 , se recurrió en apelación por la parte demandante y demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art.

461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo el dia 11 de Julio de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- : Recurren ambas partes la sentencia que estableció las medidas definitivas de la separación conyugal contenciosa. Mientras que el esposo discrepa exclusivamente de la cuantía de la pensión compensatoria a favor de su cónyuge - instando su reducción de 450 a 300 # mensuales-, la esposa solicita respecto a la misma medida el aumento a 700 # mensuales, y además que la atribución a su favor del domicilio familiar sea indefinida y no por cinco años, e igualmente que se fije pensión de alimentos a favor de la hija nacida en NUM001 /1969, con discapacidad psíquica reconocida administrativamente en porcentaje del 65%,y que convive con la madre.

Analizaremos por separado las tres pretensiones, comenzando por el uso del domicilio y las cuestiones alimenticias, ya que su resultado podría incidir en la determinación del desequilibrio económico que funda la prestación compensatoria, al reducir en su caso la capacidad financiera del esposo deudor.



SEGUNDO: Uso del domicilio familiar de la CALLE000 .- Funda el recurso la apelante en que si bien no existen hijos menores de edad -y tampoco incapacitados, ya que la hija Candida padece discapacidad pero no se encuentra incapacitada civilmente-, la atribución del uso de la vivienda a la esposa, en razón del interés más necesitado de protección que constituye el de dicho cónyuge, no ha de concederse en este caso temporalmente, como dispone el art. 96- 3º del C.c ., puesto que ha existido acuerdo en el uso indefinido, dado que el esposo se aquietó a dicho uso sin solicitar término final alguno.

Sin embargo, examinada la contestación a la demanda realizada por el demandado, se observa que el marido solicitó la atribución también indefinida de un segundo inmueble, que compensaba el uso del domicilio a favor de su mujer. Por tanto, con independencia de que luego desistiera de esta pretensión, es evidente que el aquietamiento al uso indefinido de la vivienda por parte de la esposa estaba condicionado a que se le concediera un derecho igual respecto a esa segunda vivienda. Fuera de esta condición no cabe hablar de consentimiento a ese uso intemporal o vitalicio, que de por sí contraría la naturaleza del derecho, que cuando no se basa en la minoría de edad de los hijos se conforma en el art. 96-3º C.C . como un derecho de naturaleza esencialmente temporal , ya que supone una excepción por razones de intereses familiares de los propios cónyuges a la regla de coposesión de los bienes comunales que deriva de su naturaleza de bien en condominio ordinario postganancial del art. 392 y ss. del C.C ., sujeto a la acción de extinción de la copropiedad del art.

400 del C.C . En la medida en que el derecho de uso impide la desposesión el usuario, la acción de extinción del condominio queda de hecho impedida, por lo que la ley no permite ese tipo de atribuciones de uso vitalicio salvo pacto expreso de las partes, que en este caso como hemos razonado no ha existido realmente salvo en la fórmula de compensación por atribución del uso de otra vivienda - por si cupieran dudas, el propio esposo en la oposición al recurso, a la vista de que no se le concede el uso exclusivo de la segunda vivienda, ha solicitado que el uso a favor de su mujer sea solamente temporal-.

2.- Alimentos de la hija mayor de edad con minusvalía.- El derecho de alimentos de los hijos se despliega procesalmente en varias modalidades. Por un lado, cuando se trata de hijos menores de edad, el deber de alimentarlos de sus padres es contenido de la patria potestad ordinaria del art. 154 del C.c ., y es exigible tanto en procedimientos 'ad hoc' como en los de la crisis matrimonial o de la pareja de hecho, integrando en este caso una medida definitiva de la separación, divorcio,etc. ( art. 90 , 91 y ss. del C.C .). Por otro lado, cuando los hijos son mayores de edad incapacitados, y se encuentran sujetos a la patria potestad prorrogada o rehabilitada, o a la tutela, existe también un deber de vela y alimentos de los padres o tutores, que se podría sustanciar en los mismos tipos de proceso expuestos. Por último, cuando se trata de hijos mayores de edad no incapacitados, incluso cuando puedan padecer minusvalías físicas o psíquicas, dado que tienen plena capacidad de obrar y no están representados legalmente por otro, pueden reclamar por sí mismos el derecho de alimentos si aún tuvieran derecho a él por no haber concluido su formación conforme al art. 142 y ss. del C.C ., si bien en caso de convivir con alguno de sus progenitores el art. 93 del C.C . permite mediante la técnica de la legitimación por sustitución que dicho progenitor solicite la obtención y gestión de dichos alimentos en los procesos de crisis matrimonial.

En este caso nos encontramos en el tercero de los supuestos. Ahora bien, se constata que la hija Candida , ya de 45 años de edad, con cierta discapacidad psíquica pero no incapacitada, ha concluido su formación y se ha incorporado al mercado laboral, aunque sea de forma discontínua. Por tanto, no es posible conceder alimentos al amparo del art. 93 del C.C . en el proceso de separación, dado que la madre ya no tiene legitimación por sustitución para ello, ni puede gestionar tales alimentos. En su caso, de subsistir este derecho autónomo de alimentos, tendrá que ser la hija la que lo solicite de sus padres en un proceso independiente.

El derecho de alimentos que se fija en el procedimiento matrimonial lo es sólo en virtud de lo que se ha dado en llamar 'patria potestad residual', ese tiempo en que los hijos mayores de edad aun no han concluido sus estudios o formación y precisan de la ayuda económica residual que hasta los 18 años les correspondía como contenido del deber asistencial de la responsabilidad parental. Concluida la formación, alcanzada el acceso al mercado laboral, las vicisitudes de este inestable mercado -en la actualidad percibe al parecer 300 # de ayuda pública- son ajenas ya a los procesos matrimoniales, sin perjuicio, insistimos, de que el hijo por sí mismo demande el derecho de alimentos en el proceso ordinario que corresponda.

3.- Cuantía de la prestación compensatoria.- No discuten las partes la procedencia de la pensión del art. 97 del C.C . La esposa, ya sexagenaria, se ha dedicado toda su vida al cuidado del hogar y de los hijos, y carece de ingresos y de formación laboral. Tampoco se discute que la esposa, por su edad, estado de salud y falta de formación, no va a poder superar -plausiblemente- el desequilibrio producido por la separación, por lo que no se limita temporalmente la prestación. En cuanto a su cuantía, para cuantificar el desequilibrio -que en ningún caso supone la igualación de patrimonios, sino una compensación por la pérdida de oportunidades de formación, sin excluir el aspecto asistencial mixto que tiene esta pensión en el caso de personas beneficiarias en situación de insolvencia económica- el esposo percibe una pensión de 1.265 # mensuales, más dos iguales con carácter extraordinario al año. Tiene por otro lado unos gastos propios y otros que en realidad son comunes, aunque hasta ahora los haya abonado en solitario al regir la sociedad de gananciales; tras la separación, es evidente que el pago del I.B.I. y las hipotecas de ambas viviendas tendrán que ser afrontadas por sus copropietarios por mitad, sin decidir ahora la naturaleza privativa o ganancial de la segunda vivienda, sobre la cual las partes discrepan. Por tanto, no es cierto, como la propia esposa admite, que el marido deba pagar todos los gastos de los bienes comunes, y si lo hiciera tendría a su disposición las acciones de reembolso correspondientes. Por ello, los gastos comunes son de un máximo de 270 # para cada cónyuge. Con el resto de la pensión el marido ha de atender a su propia manutención, habitación, etc. Por ello, entendemos que la pensión compensatoria debe ser mantenida en el importe fijado en la sentencia, 450 # mensuales, en el bien entendido, eso sí, que la esposa ha de atender el pago de la mitad de los gastos de los bienes comunes y atender los gastos de suministros propios del uso de la vivienda cuyo uso se le adjudica por cinco años.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, conforme al art. 394 y 398 de la L.E.C ., dado el enlace de todas las cuestiones planteadas en ambos recursos, no se atribuyen pese a la desestimación de ambos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar los recursos de apelación interpuestos por Dª. Micaela y D. Inocencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de Julio de 2013 en los autos de Separación nº 1354/2012, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/ as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico