Sentencia Civil Nº 456/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 281/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00456/2014
SENTENCIA NUMERO: 456-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintidós de octubre de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de modificación de medidas nº 26/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 281/14 , siendo apelante
DON Agapito , representado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Pradilla Carreras y asistido por
el Letrado don Luís Calonge Vázquez, y apelada DÑA Esther

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 11 marzo 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de modificación de medidas adoptadas en proceso de divorcio, deducida por el Procurador Don Emilio Pradilla Carreras, en nombre y representación de Don Agapito , contra Dña Esther , representada por la Procuradora Dña. Pilar Bonet Perdigones, declaro haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud acuerdo la modificación de la estipulación quinta del convenio regulador de fecha 3/05/2011, aprobado por la Sentencia de nueve de septiembre de dos mil once, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante este Juzgado de Primera Instancia bajo el número 516/2011-A2, estableciéndose en lo sucesivo, y con efectos desde el primer mes completo siguiente al mes de notificación de la presente resolución a las partes, como importe mensual de la pensión de alimentos que abona el padre, D. Agapito , a favor de los hijos comunes habido en el matrimonio, Teodosio (Zaragoza, NUM000 - 2004) y Abelardo (Zaragoza, NUM001 -2007) , la cantidad total de quinientos euros (500 euros), 250 Euros por cada 1 , representada por la Procuradora Dña. Pilar Bonet Perdigones y asistida por la Letrada doña Altamira Gonzalo Valgañón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y hijo, en las mismas condiciones, lugar de pago, y criterios para su actualización acordados en la Sentencia de divorcio.

Se mantiene la vigencia de las restantes medidas pactadas en el convenio regulador antes mencionado, en cuanto no se pongan o contradigan lo que en esta resolución se acuerda.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, por providencia de 3 septiembre 2014 se señaló el día 30 septiembre 2014 para deliberación y votación.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia de instancia, suplicando la reducción a 300 # mensuales -150 # por hijo- de la pensión de alimentos que en el convenio regulador aprobado el 9-9-11 por la de divorcio se estipuló en un total de 700 # -la sentencia recurrida la rebaja a 500 # mensuales-, y se le atribuya el uso de la vivienda familiar, que actualmente ostenta la demandada e hijos bajo su guarda.



SEGUNDO.- El art 79.5 del Código de Derecho Foral de Aragón dispone que 'Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes', prueba cuya carga pesa sobre el solicitante de la modificación.

En lo que se refiere a la pensión de alimentos, alegó el actor que si cuando en mayo de 2011 firmó el convenio regulador se encontraba en el desempleo y cobraba una prestación en torno a los 1300 # mensuales, tal prestación finalizó en junio de 2011, pasando a percibir una ayuda de 426 # mes que asimismo acabó el 1-3-2012, situación en la que -dice- no puede afrontar la pensión de 500 # mensuales recurrida, en tanto que la demandada reside en el domicilio familiar -él, en su situación, debe hacerlo en casa de sus padres- y trabaja como visitadora medica con unos ingresos suficientes como para poder alquilarse una casa y vivir con independencia.

La situación económica del recurrente se ha visto, pues, alterada, aunque no en los términos alegados por el recurrente.

Cuando el 3-5-11 firma el convenio regulador luego aprobado por la sentencia de divorcio, el Sr. Agapito , cuyo desempleo databa de octubre de 2009, era conocedor de que la prestación de 1300 # mensuales que en un principio le fue reconocida finalizaba en junio de ese año -vd hecho segundo demanda-, hecho que, con la consiguiente reducción de sus percepciones a 426 # mensuales, no fue obstáculo para que asumiese una pensión de 350 # por hijo, mas, aceptando la matricula de su hijo en Montearagón, el 50 % de gastos de uniformes, libros, material escolar, dos actividades extraescolares, campamentos y excursiones del colegio y resto de gastos extraordinarios acordados por ambos progenitores o fijados por el Juzgado en caso de desacuerdo, gastos de salud no cubiertos por la Seguridad Social u otros seguros privados, y seguro de DKV en su totalidad. Nada se dijo en la demanda, por lo demás, de la indemnización de 27.000 # que en el juicio refirió haber percibido con motivo de su despido en 2009, supuesto colchón explicativo de las obligaciones que en su por otro lado precaria situación habría asumido. Sí se conoce de su antigua dedicación a la compraventa de coches de segunda mano, y de su participación en una operación que le reportó una comisión de 500 #, negada por él, pero atestiguada por la propietaria del vehículo, de cuyas manifestaciones, puestas en relación con las suyas, se desprende claramente la realidad de la actividad que el Sr Agapito niega, anteriormente aseverada por la Sra. Esther en términos de completa verosimilitud y credibilidad, y de la realidad de unos ingresos, efectivamente opacos, que venían a sumarse a los rendimientos de sus posiciones bancarias en activo. Tiene en BBVA un plazo fijo que en sentencia de 1-10-13 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 se dice por un total de 22.000 # (folio 270), ha realizado ventas de participaciones en fondos de inversión -1543 #- y de acciones -1950 #-, mantiene otras participaciones accionariales - Telefónica y Repsol- y posee el 71 % de 'Natural Body Aybar Cuartero S.C.'.

No es cierto, por lo demás, en contra de lo que el recurrente afirma, que la demandada, cuyos ingresos se sitúan en torno a los 1750/1900 # -r.t. 34,36-, ya no pague autobús escolar ni comedor, con la consiguiente minoración mensual de 400 # en sus gastos, pues si durante su periodo de desempleo -de diciembre de 2012 a abril de 2013- pudo llevar al colegio a sus hijos, prescindir del transporte escolar y sustituir el comedor por el sistema 'taperware' que el colegio brinda con un coste de 45 # por hijo -a los que, sin embargo, debía proveer de comida, con el coste correspondiente-, ello sucedió solamente durante el citado periodo y con la única repercusión económica que se dice.

Todo lo cual abona el mantenimiento del pronunciamiento recurrido, que pondera adecuadamente los parámetros que rigen el señalamiento -la capacidad económica de ambos progenitores es la examinada y únicamente el coste del colegio ronda los 600 # por hijo-.



TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar -C/ DIRECCION000 NUM002 , Esc NUM003 , NUM004 -, perteneciente a la Sra. Esther en un 84 % y al Sr. Agapito el 16 % restante, el actor solicitó en su demanda se le atribuyese su uso por ser el cónyuge más desfavorecido económicamente, pretensión que no puede prosperar.

El art 82.2 CDFA dispone que 'Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor'. Y es el caso que ni se ha probado alteración en las circunstancias que justifique la adopción de una medida distinta a la tomada en el convenio regulador, en el que ese uso se atribuyó a la demandada e hijos, ni que las relaciones familiares resulten beneficiadas por la atribución del uso de la vivienda al actor.

Al margen de ello, el art 82.3 CDFA dispone que 'La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia', razón por la cual, valoradas estas y en particular que la Sra.

Esther es propietaria del 84 % de la vivienda y las actuales dificultades del mercado inmobiliario, habiendo ambas partes pactado en el convenio regulador su puesta en venta por el precio que estipulen, con reparto final del precio en proporción a sus respectivas participaciones, la referida limitación se establece hasta la venta del inmueble, con un máximo de dos años desde la fecha de esta resolución.



CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Agapito contra DÑA Esther y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 11 marzo 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de limitar el uso de la vivienda familiar atribuido a la Sra. Esther e hijos bajo su guarda - DIRECCION000 NUM002 , Esc NUM003 , NUM004 , de Zaragoza-, hasta la venta del inmueble, con un máximo de dos años desde la fecha de esta resolución. Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a D. Agapito el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.