Sentencia Civil Nº 456/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 316/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 316/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 962/2013

S E N T E N C I A núm.456/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Mireia Borguñó Ventura

Doña Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de noviembre del dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 962/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Agustín Y Adelina contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 20 de febrero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Larios Roura en nombre y representación de Don Agustín y Doña Adelina , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes Serie A y B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a los actores el importe de CIENTO DIECINUEVE MIL EUROS ( 119.000 euros), más los intereses legales de dicha suma desde las fechas en que se materializaron y ejecutaron las sucesivas órdenes de compra, todo ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la citada parte actora, con los intereses legales desde sus efectivos devengos, así como en lo recibido por el canje de julio de 2013 que ascendió a 39.615,08 euros, con los intereses de dicha suma desde el 11 de julio de 2013, con devolución por la actora de los títulos, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1.307 del Código Civil si se estimare oportuno, visto lo que pueda determinarse en ejecución de Sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Agustín Y Adelina y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticinco de noviembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2014por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelonaen autos de juicio ordinario nº 962/2013.

El procedimiento se inició en virtud de demanda que D. Agustín y Dª Adelina interpusieron contra CATALUNYA BANC S.A., solicitando que se declarase la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentesy posterior canje de las mismas por acciones así como la venta de éstas, con los consiguientes efectos restitutorios, y, subsidiariamente, se declarase la resolución de los referidos contratos, con los mismos efectos restitutorios. Todo ello por cuanto, en resumen, se incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de dicho producto financieroasí como del canje por acciones, en base a lo que argumentan la nulidad radical de los contratos por falta de consentimiento o por error vicio, subsidiariamente la resolución contractual por incumplimiento del deber de información, y en todo caso, con propagación de efectos al canje de acciones y su posterior venta por la relación conexa entre estas operaciones financieras.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en resumen y en cuanto es objeto del presente recurso, la caducidad de la acción, el cumplimiento de todas las obligaciones de información legalmente establecidas tanto en la compra de participaciones preferentes como en el canje por acciones, y la inexistencia de daños y perjuicios.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, desestimando la caducidad alegada, estima la demandapor existir error vicio, y en relación al canje por acciones y su posterior venta aplica la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, y condena a la demandada al pago de la cantidad interesada y sus intereses legales, así como las costas procesales.

Contra dicha sentencia se alzala demandadaque recurre en apelación alegando como motivos de oposición: 1)- la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), entidad que compró a los actores las acciones objeto del canje y que no ha sido parte en este procedimiento; 2)- la imposibilidad de restitución de las prestaciones dada la referida venta de las acciones al FGD; 3)-la caducidad de la acción; 4)- la naturaleza de las participaciones preferentes como título valor, por lo que el contrato sobre el que recaería el vicio del consentimiento es el contrato de compraventa de las mismas; 5)- la inexistencia de vicio del consentimiento al haber sido informados los actores debidamente y percibido durante varios años los rendimientos de los referidos títulos, correspondiéndole además a éstos la carga de la prueba de dicho error; y 6)- la condena al pago de las costas procesales al existir distintas interpretaciones en cuanto a la caducidad de la acción.

Los actores se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Son hechos que no se discuten que los actores Sr. Agustín y Sra. Adelina eran clientes habituales de Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc), que sólo cursaron estudios primarios y que carecían de formación financiera en el momento de adquisición de las participaciones preferentes objeto del presente pleito, adquisiciones que tuvieron lugar entre los años 2001 y 2009. En el mes de julio de 2013 se produjo el canje de tales participaciones preferentes por acciones de la entidad emisora, que posteriormente fueron adquiridas por el Fondo de Garantía de Depósitos (FDG).

La recurrente sostiene que las participaciones preferentes son un título valor, y que no puede ser cuestionada en el procedimiento la validez de la emisión misma y, por ende, la de tales títulos. Añade que los actores no cuestionan las obligaciones que nacen de las participaciones preferentes como títulos valores, sino la validez de la adquisición de los mismos por falta de información recibida, y que la acción de nulidad ejercitada no lo es respecto del título mismo, sino respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es, de la compraventa.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 30 de enero de 2014 , las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota-partícipes (apartadoh) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 ).......Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

En resumen, son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

Esta precisión previa de la especial naturaleza de las participaciones preferentes se ha hecho necesaria para resolver sobre los demás motivos del recurso de apelación.

TERCERO.-Opone la recurrente la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no intervenir en el procedimiento el FGD, entidad que compró a los actores las acciones objeto del canje de las participaciones preferentes.No consta que dicha excepción fuese alegada en momento anterior a la interposición del recurso, aunque al tratarse de una cuestión de orden público, puede apreciarse de oficio por este Tribunal.

En relación allitisconsorcio pasivo necesario, la STS de 25 de marzo de 2015 declara que: 'para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del art 12 LEC , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que,......«se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura dellitisconsorcio pasivo necesario , los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; a lo que se añade que «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...'.

Y en supuestos prácticamente idénticos al presente en los que la demandada también era Catalunya Banc S.A., esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en el sentido de que no puede apreciarse la falta de litisconsorcio alegada por cuanto, como dice la SAP Barcelona, sección 19, de 12 de noviembre de 2014, Ponente Sr. Ferrer (ROJ: SAP B 13903/2014 ): 'el objeto del debate es la nulidad de un contrato entre los actores y Catalunya Banc SA. Lo demás son consecuencias económicas de dicha nulidad, perfectamente evaluables a través de la documentación del canje y que permitirá sino el reintegro de los títulos sí de los capitales percibidos'. Y en el mismo sentido la SAP Barcelona, sección 4, de 13 de mayo de 2015 , Ponente Sra. Del Valle (ROJ: SAP B 7523/2015): 'el FGD no ha de resultar afectado por la sentencia dictada en el procedimiento, sino que lo que sucede es que, por aplicación de la doctrina de la propagación de la acción, los efectos de la nulidad relativa declarada se prolongan más allá de los contratos de adquisición de participaciones preferentes objeto del litigio y se extienden a los actos posteriores......... la ineficacia del contrato alegada por la parte actora afecta a la operación de canje, por traer causa dicho canje de los iniciales contratos declarados nulos. Y lo mismo sucede con la posterior venta de acciones procedentes del canje al FGD. Además, cabe precisar que, si forzoso o impuesto fue el citado canje, tampoco cabe calificar de voluntaria la venta de acciones al FGD'.

En consecuencia, compartiendo plenamente lo resuelto en las citadas sentencias, debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.-Opone también la recurrente la caducidad de la acción y relacionada con la mismala imposibilidad de restitución de las prestaciones inter-partes, pues los actores ya no disponen de las participaciones preferentes y acciones objeto de canje,por lo que estima que ha tenido lugar la confirmación del contrato al amparo de lo establecido en el art. 1311 CC .

En cuanto a la caducidad la apelante insiste en que ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC , puesto que, debiendo iniciarse su cómputo desde la fecha de contratación de las participaciones preferentes, que tuvo lugar en los años 2001, 2002, 2005 y 2009, la demanda no se interpuso hasta el 2 de septiembre de 2013. Según el art. 1301 CC , dicho plazo empieza a correr en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, 'desde la consumación del contrato'. Lo que debe entenderse como 'consumación del contrato' ha sido resuelto por la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ) que declara que: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado debe desestimarse la caducidad alegada, pues los actores tuvieron conocimiento de la existencia del error en el año 2012, como resulta de la carta que remitieron al Servicio de Atención al Cliente de Catalunya Caixa el 25 de octubre de ese año (f. 309)y que la demandada contestó en el sentido de informarles que la situación financiera era complicada y que estaban a la espera de las condiciones que estableciera el FROB (f. 310). La demandada no ha alegado ni acreditado que dicho conocimiento se produjera en momento anterior, por lo que debe confirmarse la sentencia en cuanto a este extremo.

En relación a la confirmación del contrato alegada al amparo del art. 1311 CC debe ser también desestimada, pues como declara la citada SAP Barcelona, Sec. 19, de 12 de noviembre de 2014 : 'lo cierto es que en el proceso de 'compensación' de los clientes que suscribieron los productos derivados híbridos y complejos ofrecidos por las entidades financieras y ante la necesaria intervención pública, se dio lugar al doble proceso del canje por acciones y de compra de las mismas por el FGD para obtener una liquidez y salir del mercado secundario donde, además, las acciones no estaban admitidas a cotización. En esta tesitura y en esta dinámica fáctica, las garantías ofrecidas a los clientes fueron terminantes y así se recogen en la oferta de adquisición voluntaria de acciones..... El canje por acciones fue forzoso y la venta al FGD no implicaba renuncia a ninguna acción lo que es contradictorio con la manifestación de una confirmación tácita al amparo de lo establecido en los art. 1311 y concordantes del CC '.

Por otra parte, el hecho de haber percibido los intereses correspondientes a lo largo de un periodo determinado, no implica por si mismo la confirmación del contrato ( art. 1309 CC ), pues según la doctrina recogida en las STS de Pleno de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ) y STS de 26 de febrero de 2015 (RCIP 1548/2011 ), el hecho de que nada se reclamase previamente o se mantuviese la vigencia del contrato mientras este cumplía las expectativas prometidas, no 'purifica' el error padecido en la contratación, porque es precisamente la aparición de las pérdidas o el conocimiento de la insolvencia del emisor los que 'hacen caer en la cuenta' del error padecido.

Por todo ello, debe desestimarse también este motivo del recurso ya que la venta al FGD de las acciones objeto del canje no fue en modo alguno voluntaria ni supuso la renuncia de derechos por parte de los actores, lo que mal se compadece con la teoría de los actos propios invocada por la recurrente.

QUINTO.-Se sostiene asimismo en el recurso que los actores recibieron la información adecuada y que no existió vicio error, correspondiéndole la carga de la prueba de dicho error a los actores.

Estemotivo debe examinarse al amparo de la normativa aplicable, partiendo del hecho no discutido de que los actores ostentan la condición de clientes minoristas.Como antes hemos expuestolas participaciones preferentes son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo. Las primeras órdenes de compra se suscribieron antes de que la Directiva 2004/39/CE, denominada MiFID, hubiera sido traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, que dio nueva redacción a los arts. 78 y ss de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores . Ahora bien, y conforme resulta de la doctrina expuesta en la STS de 10 de julio de 2015 (nº 398/2015 ), tanto antes como después de la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID y la modificación de la LMV, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido lograr la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable.

La STS de 7 de julio de 2015 (nº 376/2015 )especifica además, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia nº 460/2014 de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Y por último, tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril ), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

En el supuesto que se examina,de la documentación aportada por las partes y de la testifical del Sr. Justo , que fue director de la oficina bancaria de la que eran clientes los actores, es evidente que la información facilitada a estos fue totalmente insuficiente y errónea, como resulta de la parquedad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes en las que sólo se hace constar la fecha, el importe, el pago de dividendos y la posibilidad de amortización anticipada por la entidad emisora (f. 305), incluso haciendo constar que se trata de un producto de perfil conservador (f. 308), sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto.Además sólo se hizo el test de idoneidad al Sr. Agustín en el año 2009 (f. 306) en el que a pesar de hacer constar que sólo tiene la educación básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero, se concluye que tiene un 'conocimiento financiero normal'. Y por último Don. Justo reconoce en el juicio que les ofreció las participaciones como productos de buena rentabilidad, sin ningún riesgo de pérdida de capital y del que podían disponer en cualquier momento.

Y, como declara la STS 10 de julio de 2015 (nº 398/2015 ), con cita de la nº 716/2014 de 15 de diciembre,la entidad financiera es la que debe de acreditar que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características del cliente, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , para así comprobar si tenía la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implicaba la operación, test que sólo se realizó en la última adquisición y sólo al Sr. Agustín .Pero con independencia de que no se cumpliese la normativa MiFID, lo cualno implica necesariamente la existencia de un vicio de consentimiento, lo que resulta realmente trascendente es que la información que se proporcionó a los actores fue muy parca, cuando no errónea, y en modo alguno revelaba la verdadera naturaleza y características del producto. Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaranla STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº 491/2015 ) y la ya citada STS de 7 julio 2015 (nº 376/2015 ): 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'.

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO.-Por último se recurre la condena al pago de las costas procesales de la instancia, aduciendo la existencia de resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales en relación a la caducidad de la acción en supuestos como el presente.

Tampoco puede atenderse a dicha oposición, ya que no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las participaciones preferentes, y que Catalunya Banc 'ni siquiera planteó una allanamiento condicionado al fracaso de su alegato de caducidad de la acción' ( SAP Barcelona, sección 16, de 27 de julio de 2015, Ponente Sr. Seguí (ROJ: SAP B 8240/2015 ).

En consecuencia procede la desestimación del recurso de Catalunya BancS.A. y la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 962/2013, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.