Sentencia CIVIL Nº 456/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 285/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00456/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15019 41 1 2007 0101507

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CARBALLO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000184 /2015

Recurrente: Diego

Procurador: JOSE LUIS CHOUCIÑO MOURON

Abogado: MIGUEL ANGEL FERREIRO SUAREZ

Recurrido: Noelia

Procurador: FRANCISCO JAVIER AMADOR PARDO

Abogado: MARIA LUISA MOURE SAGASTI

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 285/2016

Proc. Origen:Juicio de modificación de medidas núm. 184/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de Carballo

Deliberación el día: 23 de noviembre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 456/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 285/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carballo, en Juicio de modificación de medidas núm. 184/2015, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Diego , representado por el Procurador Sr. CHOUCIÑO MOURON; como APELADO: DOÑA Noelia , representada por el Procurador Sr. AMADOR PARDO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo, con fecha 22 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Diego , representado par el Procurador Sr. Chouciño Mouron y bajo la dirección del Letrado Sr. Ferreiro Suárez; contra Noelia , representada par la Procuradora Sra. Trigo Castiñeira y asistida par la Letrada Sra. Moure Sagasti,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Doña Noelia de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin que haya lugar a la modificación de las medidas acordadas por la Sentencia de fecha 140/2009 de la sección quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña , resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Carballo en los autos de Divorcio Contencioso 394/2007.

Las costas procesales se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Diego , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de noviembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo, de fecha 22 de febrero de 2016 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Diego contra Doña Noelia , absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:

'Primero.- La parte actora solicita la supresión de la pensión compensatoria establecida a favor de Noelia por Sentencia de fecha 140/2009 de la sección quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña , (resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Carballo en los autos de Divorcio Contencioso 394/2007), la cual fijo una pensión compensatoria de 400 euros mensuales.

La parte demandante invoca como fundamento de su pretensión la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de fijar la pensión compensatoria que correspondería abonar a la demandada, en vista de la disminución de ingresos padecida por el demandante y el

correlativo incremento de los emolumentos percibidos por la demandada (que estaría percibiendo una pensión de jubilación).

A su vez, la parte demandada se opone a tal pretensión por entender que no se han producido ninguna variación sustancial en las circunstancias económicas del demandante que justifique la modificación interesada.'

'Segundo.- El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concordancia los artículos 90 y 91 del Código Civil , permite que las medidas acordadas en el ámbito de cualquiera de los procedimientos de familia, ya sean consensuales o contenciosos, puedan ser modificadas judicialmente "cuando se alteren las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas". Esto significa que para el éxito de la pretensión modificadora planteada es precisa una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, de forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes, que exige el cambio de las medidas anteriormente adoptadas para adecuar las mismas a las alteraciones sobrevenidas.

A este respecto debe tenerse en cuenta que existe constante jurisprudencia que admite la modificación de las medidas fijadas en los procesos matrimoniales en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias'; si bien exige una serie de requisitos para que dicha alteración pueda ser estimada, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.'

Tercero.- Aplicando tal doctrina al presente caso, nos encontramos con que no puede admitirse que se hayan alterado las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión compensatoria que ahora se pretende extinguir.

Vaya por delante que ninguna repercusión sobre la pensión compensatoria habrá de tener el estado de salud físico del demandante, toda vez que se entiende (a falta de prueba en contrario) que todos sus padecimientos clínicos se hallarían cubiertos por la Seguridad Social y no implicarían un incremento de sus gastos personales para hacer frente a. sus enfermedades. En cualquier caso, el precario estado de salud del actor se encontraría debidamente compensado con los graves padecimientos físicos que aquejan a la demandada y que se reflejan en la documentación médica aportada con su contestación, de donde se infiere que la misma se encuentra en

similar (si no peor) situación que el Sr. Diego ; sin que, por lo tanto, deba acordarse ninguna modificación de la pensión compensatoria acordada en su día por razones medicas.

Por otra parte, se invoca par el demandante una mejoría en la capacidad económica de la demandada, al cobrarse por ésta una pensión de jubilación de poco más de 600 euros mensuales. Ninguna duda se suscita sobre la realidad de este hecho (confirmado con la documentación remitida par el INSS); sin embargo, el mismo no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para posibilitar la modificación de medidas. Y ello por cuanto dicho evento no constituye una circunstancia "no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas". Antes al contrario, la Sentencia de la

Audiencia Provincial de A Coruña que establece la cuantía de la pensión compensatoria en 400 euros, dotó a la misma de carácter vitalicio a sabiendas de que la demandada había ejercido una actividad profesional en el pasado y que, consiguientemente, la misma tendría derecho a una pensión de jubilación. Por lo tanto, la percepción de dicha pensión no puede invocarse como hecho nuevo o no previsto por el órgano judicial a la hora de fijar la cuantía o la extensi6n temporal de dicha pensión.

No obsta a la anterior conclusión la mención que aquella Sentencia hace, a la hora de fijar la pensión compensatoria, a la 'eventual pérdida de un derecho de pensión'; por cuanto dicha expresión no se refiere a la inexistencia de pensión de jubilación futura a favor de D. Noelia , sino a la disminución considerable de la cuantía de dicha pensión como consecuencia del cese de cotización subsiguiente al divorcio. En efecto, la Sentencia en cuestión contempla que D. Noelia tendría serias dificultades de retomar su actividad profesional de peluquería al tener que desplazarse de residencia como consecuencia del divorcio; refiriéndose a la "no menos difícil instauración de la actividad por cuenta propia en un ámbito territorial diferente para un periodo previsiblemente corto"'.

'Cuarto.- Finalmente, el análisis de la capacidad económica del demandante evidencia que el mismo se encontraría en una situación sustancialmente mejor a la existente en el momento del dictado de la Sentencia que se pretende modificar.

Así, a pesar de lo señalado por D. Diego , la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Carballo parte, a la hora de fijar la pensión compensatoria, de que los ingresos netos mensuales del demandante ascenderían a 1.200 o 1.300 euros. Las nóminas aportadas por el actor con su demanda no desvirtuarían lo acreditado en aquella Sentencia, al disponerse por aquella juzgadora de la actividad probatoria global para determinar la verdadera capacidad económica del

actor, y al aportarse ahora tan solo tres nóminas (de diferentes meses), existiendo motivos para sospechar que se han aportado interesadamente aquellas con unos ingresos más altos.

En cambio, el examen de la documentación obrante en el INSS revela que D. Diego percibe una pensión de jubilación mensual de 1.371 euros netos en 14 mensualidades (lo que supondría unos ingresos mensuales de 1.600 euros en 12 mensualidades). A dichos ingresos habría que añadir otros 100 euros más que el demandante reconoció percibir de una pensión de Suiza.

En tal situación, no puede afirmarse que la capacidad económica del actor haya empeorado en suficiente proporción como para justificar una modificación de la pensión alimenticia establecida en su día; antes al contrario, la misma habría mejorado de forma cualitativa en cerca de 400 euros mensuales, sin que exista ninguna razón para proceder a la supresión o minoración de la pensión compensatoria fijada en su día.'

'Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimarse íntegramente la demanda, procede imponer las costas procesales a la parte demandante, quien ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No ha lugar a atenuar dicho pronunciamiento a la luz de la especial naturaleza del presente procedimiento, en vista de la precipitada conducta del demandante (quien pretendió la supresión de la pensión compensatoria sobre la base de una situación de precariedad económica que resultó desmentida, entre otros argumentos carentes de fundamento) y de la reiteración de sus reclamaciones judiciales que obligan a la demandada a costearse repetidamente su defensa en procedimientos con escasos visos de prosperabilidad.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Diego , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se discrepa de la sentencia de instancia en cuanto considera que el hecho de que la esposa cobra ahora una pensión de jubilación, no teniendo ingreso alguno en el momento del divorcio, no supone una alteración sustancial de las circunstancias. Si en el momento del divorcio la esposa no tenia ingreso alguno y ahora cobra una pensión existe una alteración sustancial de las circunstancias.

También discrepamos respetuosamente de lo indicado por el Juzgador en el sentido que cuando se dictó la sentencia de divorcio el Juez de Instancia y el Tribunal de Apelación ya tuviesen en cuenta que la esposa iba a cobrar en el futuro una pensión de jubilación. En ningún pasaje de dichas sentencias se menciona nada en ese sentido.

Es más, de la lectura de ambas sentencias parece deducirse justamente lo contrario, así:

En la sentencia de instancia se dice que 'en la actualidad no consta que tenga ingresos, figurando como demandante de empleo' añadiéndose que 'en atención a la edad de la demandante, no se establece límite temporal'.

Y en la sentencia de apelación, que es a la que obviamente ha de estarse, se aumenta la cantidad fijada, indicándose que 'establecida la procedencia de de la pensión, obligan a darle carácter indefinido la edad de la perceptora, que dificulta grandemente, como es notorio, su incorporación al mercado por cuenta ajena', añadiéndose que son relevantes, además de las ya citadas, 'la dedicación pasada a la familia, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la eventual pérdida de un derecho de pensión, y los medios económicos y necesidades de ambos cónyuges...'. La previsión que hace la Audiencia, textualmente, es la de una eventual pérdida de un derecho de pensión, no hace la previsión contraria.

A ello se deben añadir las siguientes circunstancias:

-a) La esposa es titular de un cuantioso patrimonio hereditario propio, además del patrimonio ganancial.

-b) La situación económica del marido fue pasando por diversas circunstancias hasta la actualidad que está jubilado, y es similar, sino peor a la que tenía cuando se divorció.

-c) No es cierto que la ex esposa tenga un gasto de alquiler que antes no tenía, como se alega de adverso.

En conclusión, ha resultado acreditado que doña Noelia cobra una pensión de jubilación contributiva del INSS de 608,43 € en 14 pagas, lo que hacen 709,83 € al mes y existe, por tanto, una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión compensatoria -recordemos, el hecho de que no tuviese ningún ingreso, el hecho de que no iba a poder acceder al mercado laboral por la edad y el hecho de haber perdido la posibilidad de cobrar una pensión-. Al cobrar una pensión de jubilación cesa el desequilibrio económico. Según reiterada jurisprudencia no se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios y no es discutible que la alteración es objetiva, permanente -no meramente coyuntural-, sobrevenida y no imputable a la voluntad de esta parte. Procede, por tanto, la extinción de la pensión.

2º) Petición subsidiaria de reducir la pensión a 60 € mensuales.

Si cuando se declaró el divorcio la esposa no cobraba y ahora cobra una pensión de más de 700 € al mes, de no estimarse la extinción deberá estimarse al menos la reducción considerable de la pensión compensatoria.

3º) No procede en cualquier caso la condena en costas.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de doña Noelia se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Tras la celebración de la vista y, concretamente por la prueba practicada en autos, consta acreditado documentalmente, y así fue reconocido en el interrogatorio de parte por el Sr. Diego que los ingresos del demandante eran de 978 € en nómina en el año 2007 fecha de la sentencia de divorcio. Asimismo, también consta documentalmente y, también fue reconocido en la vista por el demandante, que en la actualidad percibe por la pensión de jubilación española casi 1.600 € mensuales.

Igualmente, quedó acreditado por reconocimiento en la vista por parte del Sr. Diego que percibe, sin que nada hubiera referido de ella anteriormente en su demanda, una pensión de jubilación suiza de, según dijo: 'de poco, sobre cien euros'. Por lo tanto, percibe un mínimo de 1.700 € mensuales en el año 2015 y presenta una demanda de modificación sobre datos falsos, manifestando percibir apenas mil euros (1.014,81 €) mensuales aportando documental de ello, cuando ya estaba percibiendo la cantidad mínima reconocida de 1.700 € mensuales.

Por lo tanto, queda acreditado que, el demandante, interpone demanda en 2015 de modificación de medidas, aportando intencionadamente la documentación económica de 2013, por supuesto de inferior cuantía, ocultando sus actuales ingresos de jubilación tanto en España como de Suiza, que alcanzan al menos reconocidos en el año 2015 la cantidad de 1.700 € mensuales, o sea, del doble de lo percibido en el año 2007 cuando se dictó sentencia de divorcio. Decae por lo tanto, la causa alegada para extinguir la pensión compensatoria de doña Noelia y, que, de mala fe se sigue manteniendo en el recurso de apelación interpuesto sobre la disminución de sus percepciones que ahora son superiores a la sentencia de divorcio y a la anterior modificación desestimada.

2º) Acreditado que sus ingresos son incluso superiores a los que tenía en los anteriores procedimientos, no olvidemos que el Sr. Diego dispone de infinidad de propiedades, tal y como consta en la averiguación de bienes efectuada, disfrutando en exclusiva de todos los bienes gananciales, incluida la vivienda familiar, no abonando arrendamiento alguno por su vivienda habitual, por lo cual tiene cubierta la necesidad de vivienda sin pagar nada, lo cual le permite una situación económica holgada.

Sin embargo, mi representada vive, ahora sin la ayuda de su hija que se encuentra trabajando en Alemania, de alquiler en una vivienda de A Coruña, tal y como consta en la documental aportada (empadronamiento y contrato de arrendamiento), abonando mensualmente 400 euros para cubrir su necesidad de vivienda y, restando el alquiler, apenas le restan a doña Noelia 200 euros para su manutención. En cambio, el Sr. Diego dispone de, al menos, 1.700 euros mensuales para gastar a su libre albedrío, por cuanto, el Sr. Diego se niega a liquidar la sociedad de gananciales de forma amistosa puesta que está disfrutando de todos los bienes en exclusiva. A mayor abundamiento, es único heredero de multitud de propiedades, tal y como consta en autos.

3º) Tampoco debemos olvidar que mi representada ha sido sometida de continuo a procedimientos judiciales por parte del demandante para extinguir su pensión. La pensión compensatoria fue fijada por medio de Sentencia de divorcio contencioso con base en procedimiento seguido ante este Juzgado con número 394/07 y de su ratificación -respecto a la obligación de abono de pensión compensatoria- por sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 13 de abril de 2009 , que determino su cuantía en cuatrocientos euros, con las correspondientes actualizaciones del IPC, sin límite temporal. Intentada la modificación de medidas por parte del demandante en anterior ocasión, fue totalmente desestimada su demanda por sentencia de este Juzgado, ratificada por la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto, con condena en costas en ambas instancias.

Se plantea una modificación de medidas, con intención, de nuevo, de extinguir la pensión compensatoria de mi representada, sin que se hayan dado alteraciones sustanciales de las circunstancias puesto que las razones del establecimiento de la pensión compensatoria permanecen invariables, máxime cuando hablamos de una mujer de más de sesenta y siete años de edad, sin preparación, sin trabajo, y gravemente enferma en la actualidad, tal y como consta acreditado documentalmente.

4º) Con relación a la percepción por parte de doña Noelia de la pensión de la agraria, ya consta en los anteriores procedimientos que doña Noelia había cotizado en el régimen agrario, lo cual le proporciona una mínima pensión de jubilación de 608 €, dato ya tomado en cuenta en los anteriores procedimientos puesto que lo manifestó el propio demandante en sus hechos, consta en la apelación presentada por la adversa en 2010 y así lo hicimos constar en nuestra oposición a la apelación entonces de fecha 23 de noviembre de 21010 en la tercera alegación y, así consta en los autos a los que me remito a efectos probatorios, por lo tanto, en ningún modo imprevisible.

Es más, se discutió en los anteriores procedimientos que la pensión sería de esta cuantía, baja, porque tuvo que cesar en la cotización al no poder mantener el abono de las cuotas por evidente carencia de medios suficientes para ello. Ya en las resoluciones anteriores se tomaron en cuenta dichas circunstancias para fijar la pensión compensatoria sin límite temporal, por cuanto los ingresos de la pensión compensatoria precisaban, para sobrevivir, del complemento que obtenía, entonces haciendo algunas horas de limpieza y ahora con la jubilación de la agraria, cantidad que quedó acreditada por el oficio solicitado por la adversa que ratificó lo manifestado en nuestra contestación.

Por lo tanto, el segundo motivo alegado carece de fundamento alguno, tal y como recoge la propia sentencia apelada.

5º) En relación a las costas será de aplicación el artículo 394 de la LEC , imponiéndose al apelante, máxime teniendo en cuenta la actitud del apelante, judicializando a mi representada de manera continua, alegando en su demanda de modificación datos económicos no acordes a la verdad, que podríamos calificar, al menos de, maliciosa y temeraria.

SEGUNDO.-I.-La obligación de respetar y cumplir las medidas económicas derivadas de un proceso matrimonial, de modo que los beneficiarios no resulten sustancialmente perjudicados en sus derechos por nuevas situaciones ajenas a su voluntad, hace necesario ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, evitando que se pongan en peligro los derechos económicos judicialmente reconocidos en la sentencia de separación o de divorcio. Por ello, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de algún hecho o situación nueva y en cierto modo imprevista, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en la sentencia o, en su caso, en el convenio extrajudicial, sobrevenida con posterioridad a su adopción y con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Si la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil tiene como fundamento fáctico y jurídico el desequilibrio económico y no la necesidad que para el acreedor origina la separación o el divorcio, su modificación está condicionada a que se produzcan'alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge',de acuerdo con el artículo 100 del mismo texto legal .

Partiendo de esta premisa, la presente apelación tiene como objeto determinar si desde el momento de la Sentencia de Divorcio de las partes se ha producido esa alteración sustancial, que, según el art. 100 del CC justificaría la extinción de la pensión, o cuando menos, su reducción, tal y como pretende la parte demandante apelante, o si, por el contrario, tal y como sostiene la parte demandada, y ha decidido el Juzgador de Instancia, no se produjo dicha modificación sustancial, lo que conllevaría el mantenimiento de la cuantía de la pensión compensatoria.

II.-Son datos a tener en cuenta para decidir si resulta procedente o no mantener la pensión compensatoria a favor de doña Noelia , y en la cuantía de 400 euros mensuales, los siguientes:

1º) La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Carballo, de fecha 20 de junio de 2008 , recaída en el procedimiento de Divorcio nº 394/07, acordó la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Noelia y don Diego , estableciéndose, entre otras medidas, una pensión compensatoria a favor de doña Noelia de 300 euros mensuales.

En el fundamento de derecho segundo de la referida resolución se dice que 'en este caso se ha acreditado que corresponde a la demandante la nuda propiedad con su hermana de los importantes bienes de la herencia de su difunto padre, de la que es usufructuaria la madre, según resulta de la documentación aportada. Sin embargo no consta cuál es el patrimonio privativo del demandado, y respecto a los ingresos de uno y otro, se ha acreditado mediante prueba documental que el demandado percibe unos ingresos mensuales de entre 1.200 y 1.300 euros; se alega por la demandante que tiene unos ingresos superiores, pero a la vista de las nóminas, la certificación aportada....no pueden entenderse justificados unos ingresos superiores de los declarados. En cuanto a la demandante, si bien es cierto que admite que durante el matrimonio regentaba un negocio de peluquería en su domicilio, en la actualidad no consta que perciba ingresos, figurando como demandante de empleo. Se estima, por tanto, suficientemente acreditado que el divorcio produce un empeoramiento de la situación anterior de la demandante, por lo que procede el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de doña Noelia , y teniendo en cuenta todo lo expuesto, la duración del matrimonio, las dificultades de acceder a un empleo de la demandante, dada su edad, que no consta que el demandado, al que se atribuye el domicilio familiar, tenga cargas pero también el patrimonio privativo de la demandante, se señala una pensión compensatoria de 300 euros mensuales. En atención a la edad de la demandante no se establece límite temporal.'

2º) La Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 13 de abril de 2009, recaída en el Rollo de Apelación 698/2008 , dimanante del juicio referido con anterioridad, acordó la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y la estimación parcial del recurso planteado por la parte actora, revocando parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de elevar la pensión compensatoria a 400 euros mensuales.

En el fundamento de derecho tercero de dicha resolución se dice que 'está justificado que la ruptura conyugal ocasionó desequilibrio económico significativo de un empeoramiento en la situación anterior de la actora en el matrimonio en relación con la posición de su marido, y por ello, tiene derecho, con arreglo al artículo 97, párrafo primero del Código Civil a pensión compensatoria. Así resulta que no solo perdió el sostenimiento derivado de las retribuciones laborales de éste, sino también como se desprende de las fotos anexas al escrito de contestación (folios 91 a 94) la base física de su actividad de peluquería, cuyo realidad resulta de los documentos acompañados a dicho escrito (folios 34 a 90) aunque no sean suficientemente expresivas de su rendimiento. Por lo demás, cabe añadir que : a) El 30 de Septiembre de 2007 no se produjo ninguna baja médica, sino en el régimen especial agrario de la Seguridad Social; b) El Patrimonio privativo de la actora, ya existente antes de la ruptura, no puede evitar, por su volumen y naturaleza, el empeoramiento reseñado; c) Es inexacto que no se acreditase ningún gasto (se aportó un contrato de arrendamiento), y, de todos modos, como es patente, cualquier persona tiene unas necesidades que ha de cubrir; d) La independencia de los hijos no afecta en absoluto a la cuestión.'

Y en el fundamento de derecho cuarto se añade que 'Establecida la procedencia de la pensión, obligan a darle carácter indefinido la edad de su perceptora, que dificulta grandemente, como es notorio, su incorporación al mercado de trabajo por cuenta ajena, y la no menos difícil instauración de la actividad por cuenta propia en un ámbito territorial diferente y para un período previsiblemente corto. Sentado esto, con arreglo a las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo del citado art. 97, en particular, además de las ya citadas, la dedicación pasada a la familia, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la eventual pérdida de un derecho de pensión y los medios económicos y necesidades de ambos cónyuges (2º,3º,4º,6º,7º y 8º de dicho precepto), debe aceptarse parcialmente el recurso de la actora y fijar el importe de la pensión en la cuantía que se dirá.'

III.-Este tribunal no está de acuerdo con la interpretación que realiza el Juzgador de instancia de la Sentencia de este tribunal de fecha 13 de abril de 2009 , a la que se hizo referencia con anterioridad, en el apartado 2º, por cuanto dicha resolución -lo mismo que sucede con la Sentencia de Primera Instancia, a la que nos hemos referido en el apartado 1º- a la hora de fijar el importe y carácter vitalicio de la pensión compensatoria, en ningún momento tiene en cuenta, pues no hace referencia a ello, a que en el futuro doña Noelia va a cobrar una pensión de jubilación; siendo, por lo tanto, insostenible el argumento de la Sentencia de Instancia de que se estableció una cuantía de 400 euros mensuales con carácter vitalicio a sabiendas de que la demandante había ejercido una actividad profesional y que tendría derecho a una pensión de jubilación cuando en realidad, se tuvieron en cuenta otros factores, fundamentalmente, la dificultad, o más bien imposibilidad de doña Noelia de realizar, en el futuro, una actividad laboral por cuenta propia o ajena.

En consecuencia, el hecho de que doña Noelia cobre una pensión de jubilación de 608,43 € en 14 pagas, lo que supone, prorrateadas las dos pagas extraordinarias, una cantidad de 709,83 € al mes, conlleva que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión compensatoria por la Sentencia de Divorcio. Ahora bien, si también tenemos en cuenta que la situación económica de don Diego no solo no ha empeorado, sino que ha mejorado sustancialmente -consta en la Sentencia de Divorcio que en aquella época percibía unos ingresos de entre 1.200 y 1.300 € mensuales, y dicha cuantía es la que hay que tener en cuenta pues se obtiene de los propios documentos aportados por el perceptor, y en la actualidad percibe una pensión que, prorrateadas las pagas extras, asciende a 1.600 € mensuales, a lo que hay que sumar 100 € de una pensión de Suiza , consideramos que resulta equitativo reducir la pensión compensatoria a la cantidad de 200 € mensuales a partir de la presente resolución.

Ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias. ( art. 394 y 398 LEC )

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Diego , contra la Sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas nº 184/2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Carballo , y revocando parcialmente la referida resolución, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de don Diego , y debemos acordar y acordamos la reducción de la pensión compensatoria establecida a favor de doña Noelia a la cantidad de 200 € mensuales, a partir de la presente resolución; sin hacer especial imposición de costa en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.