Sentencia CIVIL Nº 456/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 504/2015 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2006/0118141

Recurso de Apelación 504/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de División Herencia 1080/2006

APELADO.-D. /Dña. Ovidio

PROCURADOR D. /Dña. ANA MARIA LEON RODRIGUEZ

APELANTE:D. /Dña. Juliana

PROCURADOR D. /Dña. CARMEN MEDINA MEDINA

APELADO::D. /Dña. Luis Andrés

PROCURADOR D. /Dña. MARIA SOLEDAD SAN MATEO GARCIA

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de División de Herencia número 1080/2006 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada Dª Juliana ; de otra, como Apelado-Impugnante D. Ovidio ; y de otra, como Apelado-Demandante D. Luis Andrés .

VISTO,siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en fecha 7 de enero de 2015 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- 'Se tienen por rectificadas las operaciones particionales presentadas por el contador-partidor designado en este procedimiento en el sentido que consta en las nuevas operaciones aportadas en la comparecencia-vista celebrada el 2 de diciembre de 2014. 2.-Estimo parcialmente la oposición formulada por Dª Juliana a dichas operaciones divisorias, que deberán ser rectificadas en el sentido siguiente: 2.1.- En el pasivo de la herencia, la deuda fijada a favor de D. Luis Andrés se reducirá, en la forma explicada en el fundamento jurídico tercero, a 950 euros y se suprimirá la deuda computada a favor de Dª Andrea y de su esposo por importe de 183,31 euros, de modo que el importe total del pasivo será de 43.852,30 euros. 2.2.- El cálculo de la legítima estricta que corresponde a D. Ovidio y a Dª Juliana se realizará sobre el valor líquido de la herencia de 332.512,16 euros, sin detraer el valor de ninguno de los bienes inmuebles objeto de legado. 2.3.- Deberán realizarse las restantes operaciones que sean necesarias para completar el cuaderno particional con las rectificaciones indicadas. 3.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales. Esta sentencia podrá cumplirse, una vez firme, conforme a lo establecido en los artículos 787 y 788 LEC , pero no tiene eficacia de cosa juzgada y los interesados podrán hacer valer los derechos que crean que les corresponden sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.' Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 11 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: '1.- No procede la aclaración de la sentencia dictada en el presente procedimiento el 7 de enero de 2015 en la forma en que ha sido solicitada. 2.- Procede complementar dicha sentencia para poner de manifiesto el error aritmético que se ha detectado en el cuaderno particional presentado por el contador partidor en la comparecencia-vista celebrada el 2 de diciembre de 2014, que deberá ser rectificado en el resultado de la suma del pasivo (61.564,45 euros, en lugar de los 56.849,02 euros que constan en él) para luego deducir de la suma correcta las partidas explicadas en la sentencia. 3.- En consecuencia, se aplicará a la cifra correcta, 61.564,45 euros, la deducción resultante de las partidas que según la sentencia deben ser detraídas, lo que supone los siguientes efectos, que deberán tenerse en cuenta en la rectificación de las operaciones particionales: El pasivo debe quedar fijado en 48.567,73 euros. El valor líquido de la herencia será, por tanto de 327.796,73 euros. El tercio de legítima estricta será de 109.265,58 euros. Del tercio de legítima estricta corresponde a cada legitimario una tercera parte (36.241,86 euros).'

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dª Juliana , se dio traslado del mismo a la parte demandante y al demandado D. Ovidio quienes se opusieron en tiempo y forma, impugnando el segundo la sentencia apelada, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO. -Por providencia de esta Sección de fecha 9 de septiembre de 2016 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de octubre de 2016.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por Dña. Juliana se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de los de Madrid , que estimó parcialmente la oposición a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor, en el procedimiento instado por su hermana Dña. Andrea , por el que solicitaba la división judicial de la herencia de su madre, Dña. Luz , en relación con la desestimada pretensión de exclusión del haber hereditario del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 . NUM001 NUM002 de Pasajes de San Pedro, en Guipúzcoa, así como por la misma desestimatoria pretensión de exclusión del reconocimiento de deuda a favor de Dña. Andrea y su esposo. Alega dicha parte apelante, por último, que procede la reducción a prorrata de todos los legados declarados inoficiosos, de conformidad con los artículos 820 y 821 Cc , por lo que, solicita se revoque la sentencia y se dicte otra en su lugar en la que se acuerde la no inclusión en el activo de la herencia de la vivienda referida sita en Pasajes de San Pedro, la no inclusión en el pasivo del reconocimiento de deuda también referido, y la aplicación de lo dispuesto en los artículos 820 y 821 Cc , procediendo incluso a la venta de los inmuebles legados en pública subasta, si así fuese necesario.

En trámite de alegaciones al referido recurso de apelación, el también heredero D. Luis Andrés se opone a la estimación del recurso planteado por Dña. Juliana , por los motivos que se recogen en el mismo, y en síntesis viene a mantener la plena conformidad a derecho de la resolución ahora recurrida.

A su vez, D. Ovidio se opone a dos de los motivos de apelación planteados por su hermana Dña. Juliana , e impugna la misma sentencia, alegando sustancialmente el mismo motivo impugnatorio que esgrimió Dña. Juliana , en cuanto a que resulta de aplicación el artículo 820.2 Cc , y por ello debería de reducirse a prorrata ambos legados, por inoficiosos. Frente a la impugnación, la representación procesal de Dña. Juliana se adhiere a tal pretensión, que constituye el argumento del apartado quinto de su recurso de apelación.

TERCERO.-El primer motivo de oposición planteado por la representación procesal de Dña. Juliana se fundamenta en el error en el que incurre la juzgadora por no admitir la práctica de prueba testifical que afirma fue propuesta en tiempo y forma, y que, solicitada en segunda instancia su práctica, confirmará, sin lugar a dudas, la veracidad de la transmisión documentada con el contrato privado de compraventa aportado en autos, lo que debe llevar a la exclusión del inmueble objeto del mismo del inventario, por no pertenecer a la causante, si no a la ahora apelante.

Tanto con el auto dictado por esta misma Sala en fecha 15 de diciembre de 2015 , por el que se rechaza la pretensión planteada en el recurso de apelación relativa a la práctica de la referida testifical en la persona de Dña. Carolina , como con el Auto dictado en fecha 1 de abril de 2016, por el que se desestima el recurso de reposición planteado contra el anterior auto denegatorio de práctica de prueba, tenemos que mantener la correcta denegación en instancia de tal prueba, ya que fue propuesta en el acto de la vista, pero admite la apelante su incomparecencia, por lo que debería de haber solicitado la citación judicial en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la citación a vista ( artículo 440.1 LEC ), extremo que resulta acreditado no cumplimentó, ya que únicamente se solicitó la práctica de prueba testifical en la persona de D. Jose Ángel .

A ello hay que añadir que tal prueba podría igualmente haber sido rechazada incluso como diligencias finales, por ser impertinente, ya que tal testifical tenía por objeto acreditar la existencia de un documento - la compraventa de la vivienda sita en Pasajes de San Pedro - en el que tal testigo no tuvo ninguna intervención, ya que no consta su firma en tal documento, al que, por otra parte, la juez de instancia niega todo valor probatorio. Por último, es criterio de esta Audiencia, plasmado en el acuerdo 6º adoptado en la Jornada de Unificación de Criterios de fecha 23 de septiembre de 2004, que en el Juicio Verbal no cabe la práctica de diligencias finales.

Por todo ello, es plenamente correcta la decisión de la juzgadora de instancia por la que no cabe la exclusión del precitado inmueble del inventario, ya que no ha resultado en absoluto acreditado que perteneciera a la apelante, y por ende, procede desestimar el presente motivo de apelación.

CUARTO. -En segundo lugar, la parte apelante mantiene que procede la exclusión de la deuda reconocida en favor de los esposos Dña. Andrea y D. Demetrio , por tratarse de un negocio jurídico simulado, cuyo único objeto lo constituye ocultar la existencia de una donación encubierta, a favor de los citados, en perjuicio del resto de los coherederos.

Sobre el ámbito del procedimiento de División Judicial de la Herencia, la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario. Como acto de jurisdicción voluntaria que es, todo el procedimiento se sigue sin que esté empeñada cuestión alguna, para concluir, de existir aprobación expresa o tácita de los interesados al cuaderno particional propuesto, con la aprobación judicial de las operaciones divisorias ( artículos 784 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento ) y, acto seguido, la entrega a cada uno de lo que le fuera adjudicado y de los títulos de propiedad, conforme al artículo 788.1 LEC .

Todo ello sin perjuicio de que la aprobación judicial no produce cosa juzgada, como se desprende del artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, cabe la posibilidad de su ataque por quien se entienda lesionado en su derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2.000 ).

La Sentencia del 4 de abril de 2014, de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc. 9 ª, nos dice:'Sin embargo, de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda'

Igualmente se pueden mencionar las Sentencias de Audiencia Provincial de Vizcaya de 26 de abril de 2007 , 23 de febrero de 2012 o 29 de abril de 2016 y también reitera el citado criterio la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 11 de julio de 2013 o la de 22 de marzo de 2012 de la misma Audiencia , donde se concluye'Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda'.En sentido análogo la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.008 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , donde se indica que,'por otro lado hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463), no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico ), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, y como señalaba una antigua Sentencia de una Audiencia Territorial como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo'.

Es por ello que el reconocimiento de deuda que ahora se impugna como negocio simulado consta en escritura pública, y tiene el valor probatorio que le otorga el artículo 319.1 LEC , por lo que correctamente se desestima la pretensión de la apelante de excluirlo del haber hereditario, procede mantenerlo en el pasivo inventariado, y sin perjuicio de las acciones que en su caso pueda ejercitar para la declaración de nulidad por negocio simulado que estime pertinente y en el proceso declarativo que proceda.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo de apelación planteado.

QUINTO. -Dada la semejanza del motivo impugnatorio alegado por la representación procesal de Dña. Juliana y de D. Ovidio , que ambos recurren, procedemos al examen conjunto del mismo. Solicitan ambos que se interesó la aplicación de los artículos 820 y 821 CC , de tal forma que, ante la obligación de reducir por inoficiosos los legados ordenados por la causante, en sus disposiciones testamentarias, debería de hacerse a prorrata en ambos legados, y no sólo el segundo de los legados.

En cuanto a la determinación de la legítima en el Código Civil, debe acudirse a las reglas contenidas en los artículos 818 a 822 del Código Civil . Al respecto debe indicarse que, según ha señalado la doctrina, para el cálculo de la legítima deberá previamente determinar la legítima global y después la individual atendiendo a las normas referidas. Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables. Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima. Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad. Una vez fijada la legítima global se hará la reducción como sigue: 1.º Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento. 2.º La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna. Si el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima.

Y así, en el presente caso, lo cierto es que la propia juez de instancia aprecia que, en buena lógica, teniendo en cuenta que el valor conjunto de los legados excede con mucho de la suma de los tercios de libre disposición y de mejora, la reducción debería de hacerse a prorrata, tal y como exige el citado artículo 820.2 del Código Civil , siendo así que el contador partidor únicamente reduce el segundo de los legados, el que se ordena en favor de Dña. Andrea , cuando, en el fundamento de derecho primero se recoge las disposiciones testamentarias otorgadas el 30 de julio de 1996 por la causante, y en concreto que 'dichos legados se hicieron con la obligación para los legatarios de abonar a los demás legitimarios, en su caso, su porción hereditaria en metálico', sin fijar ninguna prelación de ninguno de ellos con respecto al otro, por lo que, de forma errónea, por el contador partidor se ha procedido a la reducción de uno sólo de los legados, cuando ambos eran inoficiosos.

Así, la reducción por inoficiosos de ambos legados debe de hacerse a prorrata, esto es, en proporción a lo recibido cada uno como legado, de tal forma que arrojando la legítima estricta un total de 109.265,58 euros, el tercio de mejora y de libre disposición lo es por un total de 218.531,15 euros. El valor total de los legados, sumada la valoración de cada una de ellos, arroja un total de 366.512 euros, lo que supone que el Sr. Luis Andrés ha recibido un 52,28 % del total legado, conforme a la valoración del bien inmueble recibido, y su madre, Dña. Luz ha recibido el 47,72 % restante, y en esa proporción deberán reducirse cada uno de los legados, hasta respetar la legítima.

Así, para respetar la legítima estricta, 109.265,58 euros, el legatario D. Luis Andrés deberá abonar la cantidad de 57.124,05 euros, y con cargo al haber hereditario de su madre Dña. Andrea - hoy difunta - se deberá abonar a sus hermanos Dña. Juliana y D. Ovidio , la cantidad de 15.899,67 euros, cantidad resultante de restar a la cantidad que le corresponde aportar al tercio de legítima estricta - en proporción al total objeto de legado (47,72%) - 52.141,53 euros, 36.241,86 euros que le corresponde como heredera legitimaria.

Así, la suma de ambas cantidades, 57.124,05 euros, y 15.899,67 euros, arroja un total de 73.023,72 euros, que es la suma de lo que le corresponde a Dña. Juliana y a D. Ovidio como legitimarios, a razón de 36.241,86 euros para cada uno de ellos.

En todo caso, el abono de tales cantidades lo ha de ser en metálico, respetándose así la última voluntad de la causante, tal y como queda antes dicho y está recogido en el testamento abierto.

En síntesis, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Juliana , y estimarse totalmente la impugnación de la sentencia interpuesta por D. Ovidio , contra la Sentencia de 7 de enero de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 84 de Madrid , revocándose parcialmente la misma en el sentido que queda recogido en la parte dispositiva de la presente sentencia.

SEXTO. -No se hace pronunciamiento en costas en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dña. Juliana , contra la Sentencia de 7 de enero de 2015 , complementada por auto de fecha 11 de marzo de 2015, dictadas ambas por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 84 de Madrid y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido que procede declarar:

Deberá tenerse en cuenta en la rectificación de las operaciones particionales, que D. Luis Andrés deberá abonar en metálico a la legítima estricta de Dña. Juliana y D. Ovidio la cantidad de 57.124,05 euros, y deberá tenerse en cuenta que con cargo a la herencia de Dña. Andrea , deberá abonarse a los hermanos de esta, Dña. Juliana y D. Ovidio , la cantidad de 15.899,67 euros, también en metálico.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.