Sentencia Civil Nº 456/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 250/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00456/2016

Número recurso:250/2016

SENTENCIA NÚMERO 456/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. JULIÁN CARLOS ARQUE BESCÓS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio de Modificación de Medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Zaragoza con el número 333/2015, a instancia deDON Santiago representado por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Tizón Ibáñez y defendida por la letrada doña María-Cristina Ruiz-Galbe Santos actuando en esta alzada como apelada e impugnada, contra doña Eufrasia representada por la Procuradora doña María-Luisa Hueto Saénz defendida por la letrada doña María-Pilar Sangorrín Ferrer quien actúa como apelante en esta alzada, habiendo sido parte elMINISTERIO FISCALquien actúa como impugnante en esta alzada, y

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de Abril de 2015 tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad demanda incidental de modificación de medidas a instancia de don Santiago que dio lugar al procedimiento identificado como 333/2015.

Admitido a trámite por resolución de fecha 15 de Abril procedió a contestar aquélla por el Ministerio Fiscal en fecha 21 de abril de 2015.

Paralelamente tuvo entrada demanda de modificación de medidas de divorcio interesada por la Señora Eufrasia en fecha 17 de Abril de 2015 que fue admitida a trámite por resolución de fecha 26 de mayo.

Por resolución de fecha 2 de Julio de 2015 se acordó la acumulación de ambos procesos, pasando las partes a contestar las peticiones de la contraparte, celebrándose vista el 4 de noviembre de 2015 con el resultado que obra en las actuaciones.

En fecha 30 de Diciembre de 2015 se dictó sentencia con el siguiente fallo: Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por Don Santiago , representado por la Procuradora Sra. Tizón Ibáñez y por Doña Eufrasia , representada por la Procuradora Sra. Hueto Saez, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 5 de mayo de 2014 en autos nº 205/14, en cuanto a los siguientes extremos:

1º/ Se atribuye al Sr. Santiago la guarda y custodia de las hijas menores Pilar y Sandra , siendo la autoridad familiar de las mismas compartida por ambos progenitores, pudiendo la Sra. Eufrasia relacionarse con las menores conforme al siguiente régimen de visitas:

* Fines de semana alternos desde las 17'00 horas del viernes, o la salida del colegio, hasta las 20'00 horas del domingo.

La Sra. María del Pilar recogerá a las menores el viernes a la salida del colegio o en el domicilio paterno, debiendo restituirlas el domingo a las 20'00 horas.

A los fines de semana se unirán los puentes escolares.

* Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo o en su defecto las 17'00 horas hasta las 20'00 horas del día anterior al de reinicio de las clases, se disfrutarán íntegras cada año por un progenitor, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

* Quincenas alternas en las vacaciones de verano en los meses de Julio y de Agosto, eligiendo la madre los años pares y terminados en 0 y el padre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

Dichas quincenas serán:

-Desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del día 16 de julio

- Desde las 20 horas del día 16 hasta las 20 horas del día 31 de julio

- Desde las 20 horas del día 31 de Julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto

- Desde las 20 horas del días 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

Los días no lectivos de junio desde la finalización de las clases y los de Septiembre hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso, las menores permanecerán con la Sra. Eufrasia .

* La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo o en su defecto las 17 horas hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1- Desde la salida del colegio el último día lectivo o en su defecto las 17 horas hasta las 20 horas del día 30 de Diciembre y 2- desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio de las clases.

En los periodos vacacionales el progenitor que inicie el periodo de vacaciones recogerá a las menores en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentren en ese momento.

Durante los periodos de vacaciones se suspenden las visitas intersemanales y de fines de semana, reanudándose con la alternancia anterior al inicio de dichos periodos.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de las menores con el progenitor que no las tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc...

2º/ La Sra. Eufrasia deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para las hijas menores, con efectos desde el 1 de Enero de 2016, la suma de 300 euros mensuales (150 € por cada hija) a satisfacer por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el señor Santiago , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Respecto de los gastos de educación y extraordinarios, procede mantener lo ya acordado en la sentencia de divorcio si bien el porcentaje de aportación de cada uno respecto de los primeros será de 70% el señor Santiago y 30 % la Sra. Eufrasia .

3º/ Se deja sin efecto la atribución del uso a la Sra Eufrasia del domicilio sito en CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Zaragoza disponiendo del mismo libremente el señor Santiago .

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte aonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la señora Eufrasia por escrito de fecha 1 de Febrero de 2016 en el que se solicitaban la revocación de la sentencia y se acordara la guarda y custodia individual de las hijas a su cargo con el resto de efectos solicitados en su escrito de demanda y acordados en el Pacto de relaciones familiares de fecha 4 de Marzo de 2014.

Admitido a trámite, se dio traslado del mismo a la contraparte quien se opuso por escrito de fecha 23 de Febrero de 2016 solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Por su parte el Ministerio Fiscal interesó también la revocación de la sentencia y atribución de la guarda y custodia a favor de la madre con régimen de visitas a favor del padre y contribución como pensión alimenticia de 325/350 euros mensuales, o subsidiariamente de mantenerse la situación de atribución de guarda y custodia se amplíe el régimen de visitas a favor de la madre en los términos obrantes en el informe psicológico.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y admitida la prueba documental aportada por la apelante, por resolución de fecha 12 de mayo de 2016 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 5 de Julio.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observa do todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en este incidente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso se centra básicamente en el error valorativo de la prueba practicada llevada a cabo por el Juez de instancia, sobre la necesidad del traslado por motivos profesionales de la recurrente, cuanto por el conocimiento y asentimiento a tal operación por parte de su ex - marido. Igualmente se aduce el error en la valoración en la prueba psicológica practicada y que la sentencia contradice el favor filii resultando perjudicial para los intereses de los menores.

SEGUNDO.-Entendemos que el recurso no puede prosperar, a la vista de un lado de que la sentencia de instancia valora la prueba de modo adecuado sin que su resultado pueda tildarse de irracional e ilógico, y de otro lado que el interés de las menores que se han visto sometidas a dos cambios consecutivos de entorno, no aconseja someterlas a un tercer cambio salvo que se de una razón muy justificada, que en el presente caso, como ya se ha expuesto no advertimos.

De un lado consideramos que efectivamente el pacto de relaciones familiares contemplaba la posibilidad de cambio de residencia de la madre, pero tal cambio no era sino por motivos obligatorios o forzosos, no habiéndose acreditado estos mismos como mantiene el juez de instancia, pues el traslado obra como voluntario, y el propio pacto de relaciones familiares obligaba a la madre a residir en Zaragoza. (De hecho la declaración de hechos probados de las sentencias penales así lo viene a recoger).

La obligación de tal residencia era consecuencia de la atribución de la custodia de las hijas, tal y como se deduce del convenio. De ahí que se adoptara tal cautela, que no suele ser habitual que se consigne por lo general en los convenios de tal naturaleza. En consecuencia la recurrente no puede invocar el pacto de relaciones familiares para justificar no ya su cambio de domicilio, sino el traslado de sus hijas sin contar con el asentimiento/consentimiento del otro titular de la autoridad familiar, juez o en su caso Junta de Parientes.

En segundo lugar no apreciamos el error valorativo sobre el contenido del informe psicológico ni apreciamos una contradicción en el mismo, limitándose a constatar una serie de hechos y a emitir un juicio profesional sobre el particular. El hecho de que se valore negativamente la actuación del padre con sus hijas a raíz del conflictivo traslado, no minimiza ni anula la valoración que sobre el comportamiento anterior y subsiguiente de la madre se haga en aquél. El informe pericial valora la inexistencia de problemática respecto del cumplimiento del régimen de visitas y custodia con anterioridad al traslado de domicilio por decisión unilateral de la madre. Revela la existencia de una buena adaptabilidad de las menores a su entorno, y las buenas relaciones con ambos progenitores, así como las aptitudes y capacidades de ambos progenitores para el cuidado y educación de sus hijas. Se aduce que la madre ha transmitido a las hijas informaciones, preocupaciones actitudes y comportamientos no adecuados que obstaculizan e interfieren en el mantenimiento de una adecuada relación paterno filial. Por el contrario critica la actitud de pasividad durante este conflicto del padre en la realización del régimen de visitas a distancia. A partir de ahí emite un juicio profesional en interés de las menores, que también atiende a que éstas tienen el entorno familiar y social (casi todos sus familiares y amigos) en Zaragoza y que resulta un elemento fundamental, que no único, para la valoración de la decisión a tomar, tal y como por otro lado pone de relieve la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

En relación a la infracción de la resolución de instancia con el perjuicio a los intereses de las menores, nos remitimos a las consideraciones anteriores, observando que no se aprecia tal infracción en atención a los datos obrantes en las actuaciones, y que tampoco se evidencia a través de la prueba documental aportada en base a la previsión del art. 460 de la ley de enjuiciamiento civil .

Por tanto el recurso se desestima.

TERCERO.-Sobre la impugnación de la sentencia por parte del Ministerio Fiscal.

Respecto del primer punto, procede reiterar parcialmente lo ya expuesto con anterioridad sin perjuicio de poner de relieve que las actuaciones negativas imputables a los progenitores a raíz de la controversia suscitada por el traslado, no nos parece como se mantiene una actuación equiparable.

Sí que nos parece razonable, toda vez que al problema inicial de alteración de las relaciones paterno/materno-filiales provocada por toda situación de crisis matrimonial, se une en el presente caso el problema de la distancia que separa el domicilio de ambos progenitores, dar una respuesta más amplia al régimen de permanencia de las menores con su madre, así como dar respuesta al tema no resuelto del traslado de las menores, tal y como por otra parte se reflejaba en el informe pericial psicológico y como interesaba el Ministerio Fiscal de modo subsidiario.

Así creemos que la madre en relación a los puentes escolares debe tener preferencia para su elección dentro del ámbito de la distribución alterna de fines de semana, siempre y cuando comunique con antelación suficiente tal hecho al padre custodio. Igualmente consideramos que las Vacaciones de Semana Santa deben corresponder por entero a la madre, y que las vacaciones de Verano, mayoritariamente también, de tal modo que las niñas cinco días después de la finalización de las clases y hasta cinco días antes del reinicio del curso estarán con la madre, a salvo tres semanas que permanecerán con el progenitor custodio, que éste deberá de elegir y comunicar con antelación al menos de un mes, con pérdida de tal derecho caso de ausencia de tal comunicación.

En cuanto al tema de los traslados, entendemos que sólo se centra el problema en el desplazamiento de los fines de semana, en la medida en que no se modifica el criterio mantenido en la sentencia de instancia respecto de las vacaciones, entendiendo acertado, como distribución igualitaria que la recogida operará siempre por parte de quien no tiene las menores en su compañía en el domicilio del que las tiene.

Respecto de aquéllos entendemos aplicable el criterio de distribución proporcional de tales gastos, tal y como por otra parte viene a recogerse en la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 26 de Julio de 2014 ). 'Resulta por tanto por ello esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores», pero, al mismo tiempo, «es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.». De ahí que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión sea preciso, sigue diciendo, «que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación». Como regla general, normal o habitual, se considera que lo adecuado es que «cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio» y, «subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Consecuentemente con ello acordamos que inicialmente sea de cuenta del progenitor custodio el traslado de las hijas al domicilio materno, y que a su vez ésta devuelva al domicilio paterno a aquéllas. Caso de que tal traslado fuere asumido por uno solo de los progenitores corriendo con todos los gastos del mismo podrá repercutir el 50 % de su coste al otro progenitor.

En ese sentido en consecuencia la impugnación se estima.

En cuanto a la entrada en vigor de tales modificaciones operadas respecto de la medidas acordadas en la sentencia, pese a que la regla general supone la entrada en vigor a partir del momento de la modificación, la concurrencia del periodo ya vacacional, aconseja que tales medidas no entren vigor sino a partir de la segunda quincena del mes de Septiembre del presente año.

CUARTO.- Dada la índole de la materia de recurso, que afecta a la relación entre hijos y progenitores, no se hace expresa imposición de las costas generadas por el presente recurso. ( Artículo 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por DOÑA Eufrasia contra DON Santiago , y estimando la impugnación subsidiaria llevada a cabo por elMINISTERIO FISCALcontra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 30 de Diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos la misma, en cuanto a la determinación del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y vacaciones en los siguientes términos:

1.- Dentro del régimen de visitas a favor de la madre ésta podrá tener a sus hijas en su compañía los fines de semana alternos desde las 17 h del viernes o salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, teniendo preferencia para la elección de los puentes escolares que se unirán a los fines de semana, debiendo verificar la oportuna comunicación con la antelación suficiente al progenitor custodio.

La madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Si ello no fuere posible cualquiera de los progenitores podrá realizar la entrega y recogida siendo compensado por el otro progenitor del 50 % en los gastos irrogados.

2.- Respecto de las vacaciones.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se atribuyen íntegramente a la madre.

Respecto de las vacaciones de verano, las menores permanecerán con su madre desde los cinco primeros días de concluido el curso escolar hasta los cinco días anteriores al inicio del curso escolar, con excepción de tres semanas que pasarán con su padre, teniendo éste el derecho de elección de tales, que deberá comunicar con la antelación de un mes a la madre, con pérdida de este derecho de elección de no verificar aquélla.

Confirmamos en todo lo demás la parte dispositiva de la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su caso para recurrir.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banco de Santander sita en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó en el mismo día de su fecha, estando celebrando esta Sección Segunda audiencia pública, doy fe.