Sentencia CIVIL Nº 456/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1217/2015 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1217/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 671/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: María Purificación
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: MÒNICA SELFA SALIP
SENTENCIA Nº 456/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 15 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Amelia
MATEO MARCO, Dª Maria Dolors Montolio Serra y Dª Beatriz GARCIA VALDECASAS ALLOZA, actuando
la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1217/15, interpuesto
contra la sentencia dictada el día 26 de mayo de 2015 en el procedimiento nº 671/14, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de LLobregat en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A.
y apelada María Purificación y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta en fecha 31 de julio de 2014 por María Purificación contra CATALUNYA BANC, SA. Y declaro la nulidad ( anulabilidad) por error en el consentimiento y/o dolo, del contrato financiero de orden de compra de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA, ahora CATALUNYA BANC, suscrito entre ellas en fecha 6 de julio de 2011 por valor de 10.000 euros, y del contrato perfeccionado el 9 de julio de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes, y, en su consecuencia, ordeno a dicha entidad a restituir a la actora la cantidad de DIEZ MIL ( 10.000'00) EUROS, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada contrato hasta su completo pago, con minoración de dicha cantidades el importe de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO ( 3.327'80 euros) recibidos por la actora en el canje, y con devolución por la actora de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia de los referidos contratos con cargo a los mismos, con intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Dª María Purificación formula demanda contra Catalunya Banc, SA con la pretensión que se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes que concertó el 6 de julio de 2011 con restitución de las prestaciones por haber incurrido en error en el consentimiento.

Explica que a los 81 años de edad, viuda y jubilada , los empleados de la oficina donde tenía depositados sus ahorros la llamaron para ofrecerle un producto que le había de dar mayor rentabilidad. Le explicaron sólo sus bondades y, sin saber de los riesgos que comportaba a causa de esa deficiente información, suscribió 10 participaciones preferentes ( 10.000€). A principios del 2013, coincidiendo con el vencimiento de un plazo fijo, le informaron que aquel producto no había obtenido el resultado esperado y había perdido su inversión. Lo único que se le ofreció, tras rechazar el arbitraje, fue el canje por acciones y la venta al FGD.

Sostiene que la falta de una correcta y adecuada información precontractaual, provocó en ella un error que vició su consentimiento.

Catalunya Banc, SA se opone a la demanda. Alega, en primer lugar, la caducidad de la acción de nulidad por el transcurso de 4 años. Añade seguidamente que (i) la cantidad que podría reclamar la demandante no podría exceder de 6.271,27€; (ii) la venta voluntaria de las acciones impide el ejercicio de la acción de nulidad; (iii)las participaciones preferentes es un título valor y a éste que se refiere la perpetuidad y no al contrato por la que las compró; (iv) no ha incumplido su deber de información ni la normativa aplicable y que fue el cambio de la situación financiera lo que obligó a la recalificación del producto; (v) que nunca ha actuado como asesora sino que se ha limitado a dar cumplimiento al mandato de compra que es el contrato que suscribieron; (vi) no existió error en el consentimiento y que la demandante tenía un nivel de conocimiento avanzado; (vii) imposibilidad de declarar la nulidad del canje por acciones y su posterior venta al FGD y (viii) los intereses no podrían ser superiores a los que hubiera percibido por un plazo fijo.

La sentencia entiende que la demandada no ofreció correcta información a su cliente y ello provocó el error que ha viciado su consentimiento. Descarta que la venta voluntaria de las acciones haya confirmado la operación. En consecuencia, estima la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes que se extiende a los contratos posteriores a él vinculados por propagación de esa nulidad y acuerda que se proceda a la restitución de las prestaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 1303 CC . Las costas se imponen a la demandada.

En el recurso, la demandada insiste que la condena derivada de la acción de nulidad debe minorarse en las cantidades recibidas por el FGD, los rendimientos y los cupones de plazo fijo ligado a las preferentes.

Añade que las participaciones preferentes son un título valor y su compra se perfecciona y consuma con su entrega; que la venta de las acciones impide su restitución y es incompatible con la acción ejercida; no puede afectar la nulidad al canje por acciones porque en el presente procedimiento no ha sido parte el FROB; no se ha acreditado que no diera correcta información ni el error en el consentimiento ni el nexo de causalidad entre uno y otro; no se prestó asesoramiento y los intereses sólo se pueden reclamar desde la reclamación.

Finalmente, y aun en el caso que se estime la demanda, entiende que debería dejarse sin efecto la condena en costas por la existencia de jurisprudencia contradictoria en relación a la confirmación de las operaciones.

La demandante solicita la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.



SEGUNDO.- Definición, características y naturaleza jurídica de las participaciones preferentes.

Deber de información.

I.En el segundo de los fundamentos jurídicos, la sentencia que se recurre se refiere con gran amplitud a la naturaleza y características de las participaciones preferentes obligaciones subordinadas y a la normativa que regula este producto. Atendida la corrección y amplitud con la que ha sido abordada esta cuestión por el Juzgado y los términos en los que se ha planteado el recurso, resulta innecesario efectuar mayores razonamientos al respecto. Bastará con remitirnos este punto a los de la sentencia dictada en la primera instancia.

II. La orden de compra de participaciones preferentes que se pretende anular es de 6 de julio de 2011. En esta fecha ya había sido traspuesta al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros ( MiFID) que lo fue por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

Con esta ley se han acentuado los principios y previsiones de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.

Así, el artículo 78 LMV 1988 ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Entre otras, exigía: 1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y 2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

Actualmente, la Ley 47/2007 en su artículo 79 LMV expresamente impone a las entidades que presten servicios de inversión la obligación de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Y en relación concretamente al deber de información, señala en su artículo 79 bis.3 LMV que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

L a información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias '.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 'l as entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Recientemente ha sido publicada la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que, si bien no es de aplicación al presente litigio, resulta importante hacer mención a la misma en tanto incide en la obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información ' veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos ' como ' uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros ' que ' adquiere más importante si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes ' por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros ' ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos '.

A esta obligación de información veraz y comprensible ya se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 señalando que ' el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (...)'.



SEGUNDO.- Perfil del cliente y labor de asesoramiento.

I. Dª María Purificación alega que es inversora minorista, sin conocimientos financieros ni experiencia en productos de este tipo siendo su voluntad la de suscribir sólo productos seguros y con liquidez inmediata.

La propia demandada le asignó la categoría de cliente minorista ( f.30) y ninguna prueba se ha practicado en las actuaciones para concluir que se tratara de un cliente experto o con experiencia en materia en inversiones como apunta la demandada. Ni tan siquiera consta que hubiera suscrito con anterioridad este mismo producto.

Recordar en este punto que, como ha señalado el Tribunal Supremo, no cualquier capacitación profesional ni la actividad financiera ordinaria permiten presumir que se está capacitado para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. ' La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión de este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume '. Los meros conocimientos generales y la experiencia en la contratación tampoco es suficiente pues el error vicio se predicaría de la contratación de todos ellos pues por la propia naturaleza del producto, sería lógico que el cliente no fuera consciente, a causa de la información recibida, del riesgo de pérdida de capital que conllevaba hasta que efectivamente tuvo lugar ( STS 12 febrero de 2016 y en el mismo sentido las de 4 y 16 de ese mismo mes y año).

Pues bien, esa condición y perfil de la demandante como cliente minorista sin especiales conocimientos ni experiencia inversora resulta de especial importancia puesto que, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 , la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión ' haciendo especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara ' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información ' así como a la necesidad de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad '.

Y añade en la más reciente de 24 de abril del 2015, que este deber de información 'presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada '.

II. Sostiene también Catalunya Banc que Caixa Catalunya no prestó un servicio de asesoramiento y ello lo vincula a ese deber de información.

Según, establece el artículo 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 48 S.L. (C-604/2011) y recoge la STS de 20 de enero 2014 , se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa 'una recomendación personalizada a un inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

En el presente caso, la demandante alega que fueron los empleados de Caixa Catalunya quienes le ofrecieron este producto y la demandada ni tan siquiera en el recurso cuestiona que no fuera así. Lo que alega esta litigante es que 'no existe entre ambas partes contrato alguno de asesoramiento financiero en general'.

Pues bien, planteado en este punto el recurso en tales términos, el argumento de la apelante no puede ser acogido. Expresamente ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2015 que ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato ad hoc para la prestación de tal asesoramiento(...) remunerado(...) ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante ' y la demandada.

Además, como decíamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R. 789/2013 ), frente a un ' asesoramiento recurrente' existe también un 'asesoramiento puntual'. Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión. En este sentido resulta relevante tener presente las consideraciones que efectúa la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, de acuerdo con las cuales cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales como ocurrió en el presente caso.

Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por contra, 'n o se considerará que constituya asesoramiento, (...) las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' ( artículo 63.1 g/ LMV).

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En cualquier caso y en términos puramente dialécticos, incluso de no haber sido así y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos en los términos indicados en el artículo 63.1 g) LMV, no por ello desaparecía aquella obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando. Es en esta falta de información precontractual que, como incumplimiento de sus obligaciones, imputa la parte demandante a la entidad demandada y que la sentencia que se recurre considera acreditado.



TERCERO.- Producto ofrecido y carga de la prueba de la información ofrecida. Valoración de la prueba.

Corresponde a la demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a su cliente sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo atendidas sus necesidades y características ( entre otras, STS de 14 de julio de 2016 ) .

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

Las participaciones preferentes es un producto complejo y de alto riesgo. En su sentencia 102/2016, de 25 de febrero el Tribunal Supremo se refiere a ellas como ' valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido '.

El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financiero recoge que constituyen recursos propios de las entidades de Crédito, cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

De ahí concluye el Tribunal Supremo en aquella sentencia que se trata de un 'producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de Crédito, que 'no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes'.

No parece que sea éste un producto adecuado para un cliente de perfil minorista, de 81 años, jubilada y sin que conste que tuviera conocimientos financieros y experiencia inversora en este tipo de productos.

Insiste la demandada en el recurso que le prestó correcta y completa información acerca del producto.

El juzgado entiende que no se ha practicado prueba que así lo acredite, conclusión que ha de ser compartida por este Tribunal.

La única prueba que se ha practicado es la documental y de ella no resulta que se hubiera informado a la Sra. María Purificación de las características y grandes riesgos que comportaba este producto máxime teniendo en cuanta la grave situación económica en la que ya se encontraba la entidad en el año 2011. La gravedad de la misma le llevó a calificar el producto en la misma orden de compra como 'agresivo' e indicado ' per a inversors que busquen rendibilitat de la renda variable amb un horitzó superior a 3 anys i estiguin disposats a assumir disminucions a curt termini de la inversión i majors volatilitats '. No parece que la Sra.

María Purificación , no experta, jubilada y con 81 años fuera persona indicada para comprar este producto.

Por otra parte, con la aportación del folleto informativo de la emisión de las preferentes Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited ( doc.6; f.106 seg) tampoco se acredita que se hubiera dado cumplimento a ese deber de información porque , al margen de no consta su efectiva entrega con antelación suficiente para que pudiera analizar el producto que se le ofrecía, porque ninguna referencia se hace en él a las características y riesgos del producto sino solo a los términos y condiciones de aquella emisión de preferentes de la filial de Caixa Catalunya.

De este modo, pues, ha quedado huérfana de prueba la información realmente ofrecida a la ahora demandante.



CUARTO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento. Excusabilidad del error.

Reiterada jurisprudencia viene exigiendo que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Aunque el código civil no recoge expresamente este requisito, lo deduce la jurisprudencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. De este modo se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Así razona al respecto la mencionada sentencia de 25 de febrero del 2016 (en un supuesto muy similar al aquí examinado en la que también Catalunya Banc era demandada) que ' la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.(...) Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ' Y así, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

Y es que, como ya decía la STS de 17 de diciembre de 2008 , siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba ' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil '.

En su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...) Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto,afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero' . Este razonamiento efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap es de perfecta aplicación al presente caso.

Pues bien, como se ha apuntado, en el supuesto que se examina, aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en la demandante un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

En definitiva, como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 , antes citada, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' .

Hay que concluir, por tanto, en los mismos términos que la sentencia que se recurre, que la Sra.

María Purificación suscribió los contratos con viciado consentimiento por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados a los mismos, lo que determinó en la misma una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento de la demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, como era el caso.



QUINTO.- Canje por acciones y venta al FGD. Confirmación del contrato impugnado y actos propios I.Sostiene la apelante que con la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos(FGD) se produjo la confirmación o convalidación del contrato, según prevén los artículos 1309 y 1311 CC .

Es cierto que conforme el artículo 1311 CC se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En el presente caso, sin embargo, lo acontecido no es que el demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidió vender las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos porque ésta era la única solución que se le ofrecía para recuperar su inversión.

Así, mantiene el Tribunal Supremo e n su sentencia de 12 de enero de 2015 que ni tan siquiera la petición de rescate es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato solicitando su nulidad y restitución de lo que en su día entregó para la compra de los títulos. Razona el Tribunal Supremo que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y en el presente caso éstos no se han acreditado.

II.Por otra parte, y en contra de lo que sostiene la recurrente, el canje por acciones y su posterior venta no ha de impedir que la acción de nulidad ejercida pudiera prosperar.

La declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquel contrato quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 En el presente caso, como hemos señalado en litigios en los se planteaba y se alegaba idéntica cuestión , parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de Catalunya Caixa y su posterior venta al FGD no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo del demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales, como ha explicado el actual directos de la oficina.

III.La no intervención del FGD en el presente procedimiento tampoco ha de impedir la acción de nulidad ejercida.

Como hemos mantenido en anteriores resoluciones en los que se planteaba idéntica cuestión, las órdenes de compra de los títulos cuya nulidad se pretende fueron suscritas por los demandantes y Catalunya Caixa por los que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular. La relación contractual se estableció únicamente entre las partes hoy en litigio por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada a la litis de quien, a efectos del presente procedimiento, es sólo un tercero.

Tampoco puede apreciarse que la demandante esté actuando en contra de sus propios actos.

Señala el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 6 de octubre de 2016 ( núm.605/16 ) que ' el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior '.

De este modo la doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento.

Tiene esta doctrina su fundamento, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo de 2012 , 25 de febrero de 2013 , 6 de octubre de 2016 ...) en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad. Por ello, ha entendido la jurisprudencia que precisamente los actos que están viciados excluyen la aplicación de aquella doctrina porque no puede inferirse de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza cuando hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

En este sentido lo contempla el artículo 111-8 CCCat al señalar que 'n adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

En el presente caso no aprecia este Tribunal que la demandante aceptara la inversión en sus concretos términos puesto que la denunció cuando tomó cabal conocimiento de los riesgos del producto (junio y julio de 2013; f.33-34).



SEXTO.- Efectos de la nulidad e intereses.

I. la demandada alega la improcedencia de tener que pagar intereses legales del capital invertido por los demandantes desde la fecha de suscripción de las respectivas órdenes de compra por no ajustarse a los artículos 1100 , 1101 y 1108 CC y ser aquel un interés superior al que hubieran percibido con un plazo fijo.

También en este punto ha de ser desestimado el recurso puesto que el pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el artículo 1303 CC , y tiene su contrapunto en la similar carga impuesta al demandante de restituir los intereses trimestralmente percibidos desde la firma de las órdenes de compra con sus intereses pues los frutos del dinero son los intereses.

Establece el artículo 1303 CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Éstos y no otros son los efectos que conlleva la anulación de los contratos.

En definitiva, lo que prevé la ley es que tras la nulidad se proceda a la restitución volviendo ex tunc a la situación anterior. Al tratase de un efecto legal, y no contractual, el Tribunal deberá así declararlo, amparado incluso por el principio de iura novit curia . Como ha mantenido el Tribunal Supremo en alguna resolución ( por todas STS 9 de noviembre de 1999 ) se trata de una consecuencia ineludible que ni tan siquiera sería necesario reflejar en la parte dispositiva de la sentencia.

En consecuencia, declarada la nulidad del contrato lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de la demandante se descontarán los rendimientos obtenidos por ésta con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación ( STS 30 de noviembre de 2016 ).

Se ha de recordar, por otra parte, que no es, como se dice en el recurso, la acción del artículo 1101 CC la que ha sido estimada por el juzgado sino la del 1300CC cuyos efectos se recogen en el transcrito artículo 1303CC .

Además, como hemos razonado en anteriores resoluciones (rollos de apelación 661/2013,716/2013, 749/2013...)carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra del producto, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

SÉPTIMO.- Costas de la primera instancia.

Solicita subsidiariamente Catalunya Banc que se deje sin efecto la condena en costas por la existencia de dudas de derecho por no ser homogéneas ni uniformes las interpretaciones que vienen haciendo los Juzgados en relación a la confirmación de la operación y el canje y venta de las acciones.

No aprecia este tribunal que concurran en el presente caso serias dudas de derecho que justifiquen apartarse del principio general de vencimiento ( art.394.1 LEC ). La facultad de no imponer las costas por dudas de hecho o de derecho es una facultad excepcional que el Tribunal Supremo entiende que ni los juzgados tienen obligación de ejercer ni de motivar por qué no ejercen tal facultad ( SSTS de 17 de julio de 2008 , 4 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2016 ).

OCTAVO.-Costas de la apelación.

La desestimación del recurso comporta que sea la apelante quien deba hacerse cargo de las costas de la apelación ( art.398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat en fecha 26 de mayo de 2015 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y, en consecuencia, confirmar esta resolución en todos sus extremos.

Son a cargo de la apelante las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.