Sentencia CIVIL Nº 456/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1066/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 1066/2016-
Procedencia: Juicio Ordinario nº 555/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona
SENTENCIA núm. 456/2017
Ilustrísimos Señores Magistrados:
MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de Junio dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 52 de Barcelona, a demanda de Dª Filomena y D. Felix contra CATALUNYA BANC SA pendientes
en esta instancia al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día 4 de
julio de 2016..
Han comparecido en esta alzada la parte apelante representada por el procurador de los tribunales Sr.
Ignacio López Chocarro y defendida por el letrado Sr. Ignacio Fernández De Senespleda, así como la parte
demandante en calidad de parte apelada representada por el procurador de los tribunales Sr. Jana Vilma Isern
Marrero y asistida del letrado Sr. Carlos Espin Martinez

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: 'Se ESTIMA la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Isern, en nombre y representación de D.

Felix y de Dª Filomena contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes Serie A por importe de 84.000 euros suscritos en 1999 y 2003 por falta absoluta de consentimiento. En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA a la restitución de los del capital invertido (84.000 euros) más el interés legal del dinero desde la adquisión del producto deduciendo el importe recibido como rendimientos (24.280, 67 euros) y por la venta de los activos (27.962, 30 euros). Todo ello más los intereses procesales que correspondan a dicha cantidad. Las costas del presente procedimiento corresponden a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el dí a trece de junio pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

1.- La sentencia de la primera instancia, estimó la demanda formulada por Filomena y Felix contra CATALUNYA BANC SA y declaró la nulidad de las órdenes de compra formuladas por los actores de participaciones preferentes Serie A de la demandada, el 2 de noviembre de 1999 por importe de 24.000 euros y por el mismo importe las efectuadas el 23 de mayo de 2000, por importe de 21.000 euros la efectuada el 12 de febrero de 2003 y de 15.000 euros la llevada a cabo el día 5 de marzo de 2003 por la concurrencia de error en el consentimiento padecido por los actores, condenando a CATALUNYA BANC SA a la restitución del total capital invertido (84.000 euros) más el interés legal del dinero desde la adquisición del producto deduciendo el importe percibido como rendimientos (24.280, 67 euros) y por la venta de los activos (27.962, 30 euros).

2.- Frente a este pronunciamiento, recurre en apelación la demandada CATALUNYA BANC SA, recurso con el que pretende se desestime, íntegramente, la demanda en su día formulada por los demandantes. En la demanda que Felix y Filomena [sin que haya quedado acreditado que tuvieran conocimientos financieros de clase alguna] formularon contra CATALUNYA BANC SA señalaron que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento adquirieron los productos financieros antes dichos, en las fechas referidas.

3.1. - Se debe recordar que: (i) Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios.

Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 "Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan".

3.2.- Cuando se concertaron algunas de las operaciones aquí discutidas se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

3.3.- Al hilo de los motivos que sustentan la apelación, se debe recordar también que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión llevada a cabo por la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntario, ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

En este sentido cobra especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que "(R)especto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria".

4.1.- Añade la STS de 8 de julio de 2014 que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso se facilitó una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente. No hay constancia alguna de que el perfil de los actores fuera el de unos inversores expertos sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la parte demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Se debe recordar al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fuera facilitada a la parte demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.- En el caso particular, como ya hemos adelantado, el perfil de los actores se mostró plenamente conservador. Como reiteradamente ha vendido señalando la última jurisprudencia del TS sobre el particular, la carga de la prueba recae sobre la entidad financiera, pues a ella le compete el deber de informar en los términos expuestos. En el caso particular, el perfil de los actores no se muestra como los de unas personas expertas en la contratación de instrumentos financieros y raíz del asesoramiento del director de la oficina de la demandada en la creencia de que se trataba de un producto sin riesgo, esto es, que se trataba de una inversión de perfil netamente conservadora. Como ya señaló la STS de 12 de enero de 2015 "En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores".

De ahí que, en el caso de autos, en la revisión que efectúa este tribunal del pronunciamiento al respecto de la prueba practicada respecto a la existencia del error denunciado debemos confirmar el mismo ya que no se ha puesto de relieve ninguna disfunción al respecto, ni aparecen las conclusiones que fundamentan el mismo revestidas de ilógica de clase alguna.

En este sentido debe entenderse acreditado que la inversión se ofreció como un producto de ahorro, conservador, seguro y sin pérdida, lo que, desde luego, no se cohonesta en absoluto con las propias características intrínsecas del mismo.

En definitiva, como ya señaló la STS de 12 de enero de 2015 " el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa".

6.- Por último, atendido que la parte demandada apelante centra su recurso en la indebida aplicación de los intereses por parte de la sentencia de la primera instancia, debemos recordar que meritada STS de 12 de enero de 2015 señaló que "La estimación de la demanda supone la declaración de nulidad del contrato de seguro 'unit linked multiestrategia' suscrito por la demandante y la condena a Banco Santander a restituir a la demandante los 250.000 euros invertidos, con sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha cantidad (o le fue cargada en su cuenta), con aplicación de las cantidades parciales recibidas durante la tramitación del litigio".

La sentencia apelada, en sus fundamentos de derecho, siguió, de forma correcta, dicha doctrina jurisprudencial, que no tiene otro fundamento que lo establecido en los arts. 1303 y 1108 del CC , esto es, el importe al que debe ser condenada la entidad financiera demandada resulta de aminorar de la suma total de la inversión, las cantidades percibidas por la parte actora como rendimientos de aquélla, así como también debe minorarse la cantidad percibida por el rescate del FGD, y a todo ello con el interés legal desde la fecha del otorgamiento de los contratos declarados nulos así como desde la fecha de la retribución de los rendimientos percibidos por los actores. Por todo ello procede la aplicación del interés legal de la suma invertida que se computará desde la fecha de adquisición del producto.

En este último sentido, la reciente STS de 30 de noviembre de 2016 , en el recurso de casación planteaba los efectos restitutorios derivados de la nulidad contractual de la suscripción de estos productos financieros como los suscritos por los actores, estimó el recurso y acordó mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero añadió que los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde la fecha de su percepción.

El STS recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y demás concordantes al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Por último, añade, dicha sentencia del TS, que las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts.

60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no resultan de aplicación al caso.

Dicho lo anterior debe señalarse que sí procede la condena al pago del interés legal desde el momento del otorgamiento de las órdenes de compra pues es unos de los efectos de la restitución que sanciona el art.

1303 del CC , pero debe precisarse que los intereses legales sobre los rendimientos percibidos se aplicaran desde cada retribución de los mismos.

Por lo que procede confirmar la sentencia apelada, pero debe estimarse en parte el recurso al haberse impugnado, en este sentido, la sentencia de la primera instancia y precisar que los intereses legales por los rendimientos percibidos se devengaran desde la fecha de cada abono de los mismos.

7.- En cuanto a la impugnación del pronunciamiento sobre costas por la existencia de dudas de derecho hemos de señalar que atendida la mayoritaria doctrina jurisprudencial de esta Tribunal de apelación fijada no se advierte de la existencia de dichas dudas de derecho, si bien atendida la estimación parcial del recurso en los términos dichos es por lo que no procede la imposición en costas de esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y dos de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma pero se precisa el fallo apelado en el sentido de que las sumas percibidas por los actores por los rendimientos abonados por la demandada por su inversión devengarán el interés legal desde la fecha de su percepción, todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.- DOY FE.