Sentencia CIVIL Nº 456/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 82/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00456/2017
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09018 41 1 2015 0004591
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000273 /2015
Recurrente: María Luisa
Procurador: JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
Abogado: DAVID POMAR REQUEJO
Recurrido: Roberto
Procurador: JOSE ENRIQUE ARNAIZ DE UGARTE
Abogado: PEDRO BARBADILLO CARRASCO
S E N T E N C I A Nº 456
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS
LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE
En el Rollo de Apelación nº 82 de 2017, dimanante de Juicio nº 273/2015, del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 29 de Noviembre de 2016 y Auto Aclaratorio de 19 de Diciembre de 2016,siendo parte, demandante
apelante DOÑA María Luisa , representada ante este Tribunal por el Procurador Don José Luis Rodríguez
Martín y defendido por el Letrado Don David Pomar Requejo; y como parte demandada apelada DON Roberto
, representado ante este Tribunal por el Procurador Don José Enrique Arnaiz de Ugarte y defendido por el
letrado Don Pedro Barbadillo Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña María Luisa , representada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Rodríguez Martín, contra don Roberto , representado por el Procurador de los Tribunales don José Enrique Arnaiz de Ugarte se acuerda la fijación de las siguientes medidas paterno-filiales: 1.-Se atribuye a doña María Luisa la guarda y custodia de su hijo menor de edad, correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, de forma que todas las decisiones que se adopten y que afecten al desarrollo, cuidado y atención de la menor serán tomadas de común acuerdo.

2.-En relación al régimen de visitas el padre podrá estar con su hijo: Un fin de semana al mes en el PEF de DIRECCION000 , sábados y domingos mañana y tarde, y en el horario y la concreción del fin de semana que dicho centro establezca como más conveniente, durante un periodo de seis meses, periodo durante el cual el EPF deberá remitir informes periódicos sobre las visitas efectuadas y las posibles incidencias que hubieran podido existir. Los gastos que se generen por las visitas se sufragaran al 50% por ambos progenitores, dado que el Sr Roberto debe desplazarse desde Alicante hasta DIRECCION000 para cumplir con el régimen de visitas estipulado.

De ser positivos estos informes, transcurrido este primer periodo el padre podrá disfrutar del menor desde la salida del colegio el viernes, encargándose de su recogida hasta las 16:00 horas del domingo, que deberá la madre ir a Alicante a recogerlo, abonando cada uno los gastos generados en dichos traslados.

De no existir ningún tipo de incidencia en las visitas el padre podrá disfrutar del menor una semana durante el mes de agosto del 2017.

3.-Don Roberto deberá abonar en concepto de pensión alimenticia, a favor de su hijo, la cantidad de 200 euros mensuales, efectuándose dicho pago por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la que es titular la actora.

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., en los doce meses anteriores, según la publicación de dicho índice que realice el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya.

4.- Cada uno de los progenitores deberá contribuir en un 50% a los gastos de carácter extraordinario que precise el sostenimiento y adecuado desarrollo de sus hijos. En consecuencia, y con carácter previo a su satisfacción, cada uno de los progenitores deberá poner conocimiento del otro la razón que los justifique y obtener su expresa aceptación Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.' Posteriormente se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Ha lugar a la aclaración de la Sentencia de fecha 29 de Noviembre del 2016 estableciendo en cuanto al régimen de visitas que deberá regir una vez pasados los seis primeros meses, será de un fin de semana al mes, en los términos y condiciones establecidos en la Sentencia.

En cuanto a las vacaciones, únicamente se fijan las vacaciones de verano del 2017, siguiendo el criterio establecido por el equipo psicosocial, por lo que para las sucesivas vacaciones será necesario que las partes se pongan de acuerdo, o en su caso se inste un nuevo procedimiento de modificación de medidas en el que a la vista de la evolución y seguimiento de las visitas pueda fijarse un calendario de vacaciones de mayor precisión.

No ha lugar a la petición de un nuevo informe del equipo psicosocial con carácter previo al régimen de visitas con pernocta.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña María Luisa , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de Septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de Dª María Luisa se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29-11-2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , aclarada por auto de 19-12-2016, por la que se estima parcialmente la demanda sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales estableciendo, por lo que ahora interesa, lo siguiente: 1. La guardia y custodia se atribuye a la madre.

2. Se establece un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio consistente, durante los primeros seis meses, en visitas de un fin de semana al mes y durante el horario que el PEF fije como más conveniente, con emisión periódica de informes por parte del PEF. Los gastos de estas visitas deben sufragarse al 50% por cada progenitor.

Después de dicho periodo, de ser positivos los informes del PEF, las visitas consistirán en un fin de semana al mes desde las 16 horas del viernes hasta las 16 horas del domingo, con recogida en DIRECCION000 por parte del progenitor y en Alicante por parte de la progenitora.

3. Se fija una pensión alimenticia de 200 €/mes.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que, dados los problemáticos antecedentes de consumo de drogas y alcohol del progenitor, su falta de relación con el menor y el incumplimiento de las visitas fijadas como medidas provisionales, y, teniendo en cuenta la verdadera situación económica del progenitor: 1. Las visitas han de realizarse en el PEF pero no por un periodo inicial de 6 meses, sino durante el tiempo que determinen los profesionales de dicho PEF.

2. Transcurrido el citado periodo y antes de pasar a la fase de pernocta de fines de semana alternos con el padre, debe emitirse un informe psicosocial favorable.

3. Debe fijarse una pensión alimenticia para el hijo menor de 300 €/ mes.

4. Los gastos de las visitas del primer periodo deben ser sufragados enteramente por el progenitor, dada su mejor situación económica.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, añadiendo que: 1. Los 'antecedentes' que menciona la contraparte situaciones sacadas de contexto o, incluso, falseadas; que está rehabilitado de sus adicciones y que el menor está mediatizado por la madre.

2. No es necesario el informe psicosocial previo antes de iniciar las pernoctas.

3. La pensión de alimentos es proporcionada a su situación económica y la distribución al 50% de los gastos de las visitas del primer periodo responde a un reparto equitativo de las cargas consagrado por la Jurisprudencia ( STS 26-5-2014 ).



SEGUNDO.-RÉGIMEN DE VISITAS.

Deben ratificarse los adecuados criterios de la Juez de instancia a la hora de fijar el régimen de visitas del progenitor no custodio.

Teniendo en cuenta que: a. el progenitor ya inició su relación con el menor como consecuencia de las medidas previas adoptadas en el auto del Juzgado a quo de 17-3-2015, por más que fuese de una manera discontinua por causa imputable, en la mayor parte de los casos al coste económico de las visitas para el progenitor; b. ya existe en autos un informe psicosocial de fecha 5-7-2016 que se pronunció sobre el régimen de visitas más adecuado para el menor, régimen que asume y completa la sentencia de instancia introduciendo elementos de progresividad que, como es lógico y en caso de resultados positivos, permiten ampliar en beneficio del menor y del progenitor no custodio las relaciones entre ambos; c. la sentencia ya establece la emisión de informes por parte del PEF antes de pasar a la segunda fase de fin de semana con pernocta; no se considera necesario, ni conveniente someter al menor y a los progenitores a nuevo informe psicosocial, como condición para pasar a la segunda fase del régimen de visitas establecido, sin perjuicio del resultado positivo o negativo de los informes del PEF y de lo que, en base a ellos, pueda acordar la Juez a quo en el futuro .



TERCERO.- PENSIÓN ALIMENTICIA Y GASTOS DE LAS VISITAS DURANTE LA PRIMERA FASE.

El Sr. Roberto reconoció en la contestación a la demanda unos ingresos de 1.114 € netos/mes como trabajador y apoderado de la empresa familiar Altiplast. En el acto de la vista reconoció que cesó en dicho trabajo como consecuencia de sus malas relaciones profesionales con su madre y administradora de dicha entidad, y que pasó al paro por el que cobraba poro más de 800 €/mes, en prueba de lo cual aportó resolución de aprobación de prestaciones por desempleo.

Pero, bajo esa apariencia de reducción de los ingresos económicos del demandado, late una realidad distinta a la que apuntan distintos indicios, que permiten afirmar que los ingresos del Sr. Roberto son superiores a los que él reconoce.

La distribución de la carga de la prueba no es estática, sino dinámica, de modo que, en la medida en que una parte va probando algunos de los hechos de su pretensión, surge en la otra parte la carga de desvirtuar dichos hechos, principio éste que podemos denominar 'principio dinámico de la carga de la prueba'. Frente al suficiente esfuerzo probatorio de una parte habida cuenta las circunstancias del caso, la otra parte debe oponer su propio y suficiente esfuerzo probatorio, igualmente en función de las circunstancias del caso, pues en caso contrario se arriesga a ver su pretensión desestimada. No se trata de una alteración de la carga de la prueba, sino de una justa distribución de la misma, y de una visión dinámica y no meramente estática de dicha distribución.

En el caso de litis, la parte actora y hoy recurrente ha hecho, a juicio de este Tribunal, ese esfuerzo aportando a. Un informe de detectives, del que se desprende: 1. que el Sr. Roberto actuaba más como un gerente/ responsable de la empresa Altiplast que como un mero empleado/apoderado, lo que permite suponer, a falta de pruebas en contrario, unos ingresos mayores que los que corresponderían a esta última condición; 2. el uso por el demandado de dos coches de alta gama (por más que uno de ellos formalmente pueda aparecer a nombre de tercero), lo que permite presumir, a falta de prueba en contrario, unos ingresos en cierta consonancia con las condiciones de los vehículos; b. una serie de anuncios, mensajes y páginas web de internet de las que se desprende: 1. la creación de una empresa por parte del demandado: FELEPLAST S.L., sin que ni por el nombre de la empresa (inspirado en el nombre de su padre), ni por cómo se expresa y se involucra personalmente en el proyecto empresarial en dichos anuncios y mensajes sea creíble que se trate de una empresa que pertenezca solo a su actual pareja; 2. la tenencia de una moto de cierta cilindrada (cuya fotografía se comparte en internet) y de una autocaravana para la que se solicita en el mismo medio parcela de camping para larga temporada.

Frente a dicho esfuerzo probatorio de la parte demandante, la parte demandada se ha limitado a afirmar, sin corroboración probatoria alguna, que en la empresa Altiplast era mero director comercial sin facultades gestoras (lo que, por cierto, no coincide con las nóminas aportadas por el propio demandado en las que se hace constar su condición de 'encargado'); que la empresa FELEPLAST es de su pareja; que la moto es antigua y que la caravana es de su esposa.

En consecuencia, la existencia de los indicados signos económicos apuntan a que los ingresos del Sr.

Roberto son superiores a los poco más 800 € mensuales que se reconocen en la sentencia.

Ello justifica si no el aumento de la pensión alimenticia, que se considera ajustada dada la edad y necesidades del menor, sí, al menos, que deba ser el propio demandado el que se haga cargo de sus gastos de desplazamiento a DIRECCION000 durante la primera fase del régimen de visitas.



CUARTO.-COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., no procede hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Luisa contra la sentencia dictada en fecha 29-11-2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , aclarada por auto de 19-12-2016, debemos revocar y revocamos la expresada sentencia solo en cuanto al pronunciamiento relativo al pago al 50% por parte de ambos progenitores de los gastos del desplazamiento del Sr. Roberto a DIRECCION000 durante la primera fase del régimen de visitas en ella establecido, gastos que deberá asumir íntegramente el expresado demandado Sr. Roberto , manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.