Sentencia CIVIL Nº 456/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 9/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000009/2017
NIG: 3502642120140006753
Resolución:Sentencia 000456/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000008/2015-00
Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 7) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Demetrio Rosa Maria Romero Ramirez Roberto Paiser Garcia
Impugnante Soledad Juana Rosa Gonzalez Gonzalez Maria Sandra Cardenes Hormiga
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente) D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de septiembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 27 de octubre de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Demetrio
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo
P. Inst. e Instr. Nº 7) de DIRECCION000 de fecha 27 de octubre de 2015, seguidos a instancia de la
demandante-apelada D. /Dña. Soledad representados en esta alzada por el Procurador D. /Dña. MARIA
SANDRA CARDENES HORMIGA y dirigido por el Letrado D. /Dña. JUANA ROSA GONZALEZ GONZALEZ,
contra el demandado-apelante D. /Dña. Demetrio representado en esta alzada por el Procurador D. /Dña.
ROBERTO PAISER GARCIA y dirigido por el Letrado D. /Dña. ROSA MARIA ROMERO RAMIREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada rectificada por auto de 25 de abril de 2016 dice: "Estimo parcialmente la demanda formulada por DOÑA Soledad contra DON Demetrio , por lo que declaro la disolución por divorcio del matrimonio canónico contraído por los litigantes el día 16 de abril de 1.988, con los efectos inherentes a dicha declaración, con los siguientes pronunciamientos: No procede ningún pronunciamiento sobre la guarda y custodia ni sobre el régimen de visitas a favor de la hija doña Delia .

Don Demetrio está obligado a abonar una pensión de alimentos a favor de sus hijos, Ricardo y Delia , por importe de 200 euros a favor de cada uno, cantidad que habrá de ingresar durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designada por ésta y que será susceptible de actualización anual conforme a la variación experimentada por el IPC en Canarias durante el año inmediatamente anterior.

Corresponderá a la demandante, doña Soledad , el uso y disfrute de la vivienda familiar, en compañía de sus hijos mayores de edad y económicamente dependientes.

Don Demetrio estará obligado a abonar una pensión compensatoria a favor de la demandante por importe de 500 euros mensuales, cantidad que habrá de ingresar durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designada por ésta y que será susceptible de actualización anual conforme a la variación experimentada por el IPC en Canarias durante el año inmediatamente anterior.

No procede ningún pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose resuelto sobre la prueba solicitada en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, siendo los pronunciamientos apelados los correspondientes a: la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa en compañía de los dos hijos mayores de edad y económicamente dependientes; el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de aquella en cuantía de 500 euros con carácter indefinido y la fijación de una pensión alimenticia para el hijo D. Ricardo por importe de 200 euros.

Se pretende por el apelante que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar lo sea con el límite temporal de cinco años; que la pensión compensatoria se establezca en la cantidad de 150 euros y por el plazo de un año y por último que se deje sin efecto la pensión alimenticia para el hijo D. Ricardo o subsidiariamente se reduzca a la cantidad de 100 euros.



SEGUNDO.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Este tribunal se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar cuando no existen hijos menores en términos muy claros, entre otras S de 9 de julio 2014, Rollo 67/2014, en el siguiente sentido: 'Y efectivamente y en relación al uso de la vivienda familiar y su ajuar ninguna duda cabe que al seguir siendo menor de edad el hijo común Juan Luis corresponde a él y por consiguiente a su progenitora custodia por mor del artículo 96 del CC su uso sin que quepa limitarlo a la liquidación de la sociedad de gananciales como subsidiariamente reclama el padre pues como señala la STS de 17 de octubre del 2013 y 16 de junio del 2014 el artículo 96 del CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía quedan, siendo esta una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadores mientras los menores los sigan siéndolo.

En concreto la última sentencia del TS antes citada reitera como doctrina jurisprudencial que ' la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del CC '. Por lo tanto y en este punto debe ser estimado el recurso de apelación, la atribución del uso al menor y a su progenitora custodia, lo es mientras el menor siga siéndolo, de tal forma que la mayoría de edad de los hijos supone la extinción del derecho del uso del domicilio pues el uso con base al artículo 96 del CC no puede prolongarse más allá de su presupuesto de hecho y en este sentido se pronuncia al Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre del 2011 y el propio TS en su sentencia de fecha 3 de abril del 2014 a la hora de casar la sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a una menor y al progenitor custodia con la limitación temporal de la mayoría de edad de la hija que es lo que procede acordar en la presente resolución, debiéndose pues limitarse el uso de la vivienda familiar por parte de los hijos y de la progenitora custodia al momento en que el hijo Juan Luis adquiera la mayoría de edad'.

La Sentencia del T.S. de 5 de noviembre de 2.011 fija pues como doctrina jurisprudencial en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar la siguiente: 'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad , de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad , la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad , cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

En definitiva y habiendo alcanzado la mayor edad los hijos, considera este tribunal que el interés más necesitado de protección en la persona de la persona de la apelada para mantenerle en el uso de la vivienda ganancial queda cubierta con la atribución del mismo a la esposa durante el plazo de cinco años como propuso el apelado en su escrito de contestación a la demanda, sin perjuicio de que y llegado el término deberá procederse a la liquidación y adjudicación de dicho bien ganancial.

No puede gravarse en beneficio de uno el derecho de propiedad que a ambos corresponde, en perjuicio del otro y en consecuencia debe propiciarse la disolución de la situación de condominio sobre el inmueble y su liquidación, (junto con la liquidación que quede pendiente de otros activos patrimoniales). Mientras se alcanza un acuerdo de adjudicación, o se procede judicialmente a la venta pública, procede mantener el uso atribuído para atender el interés más necesitado de protección declarado en la instancia, pero limitado al tiempo prudencial y más que razonable de cinco años desde la fecha de la presente resolución, por lo que se estima lo pretendido subsidiariamente en el recurso de apelación.



TERCERO.- Pensión compensatoria.

Por lo que respecta a la pensión compensatoria, se pretende en primer lugar que no se fije ninguna cantidad y solo subsidiariamente se reduzca el límite temporal de un año y se reduzca la cantidad de 150 euros.

La doctrina del Tribunal Supremo en torno a la pensión compensatoria es la siguiente: El art. 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se tienen en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , que declaró la doctrina siguiente: '(...)para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.' Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre EDJ 2011/295471 , y 720/2011, de 19 octubre EDJ 2011/249303 , o 8 de mayo de 2012 .

Como establece la STS de 16 de noviembre de 2012 reiterando la doctrina sentada en las sentencias del mismo Tribunal de 19 de enero de 2010, recurso 5212006 ; de 17 de julio de 2009, recurso 136912004 y 10 de febrero de 2005 , recurso 187612002, conforme a la cual, el presupuesto de la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges y exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica, que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura, debiéndose tener en cuenta entre otros factores la edad, duración efectiva de la convivencia matrimonial, dedicación pasada y futura al hogar y los hijos, estado de salud y el trabajo que desempeñe o pueda desempeñar el acreedor, todo ello para decidir si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria , cuál es la cuantía y si la pensión debe ser definitiva o temporal.

En el caso de autos a pesar de la duración del matrimonio más de veinticinco años, la apelada es relativamente joven 47 años, con problemas de salud pero sin enfermedad que le incapacite para incorporarse al mercado laboral aunque son tenga cualificación profesional que impidan su acceso al mercado laboral.

Por su parte el apelante goza de una estabilidad laboral completa y con unos ingresos mensuales como asalariado trabajador cualificado de reparaciones navales variables según complementos y productividad de aproximadamente y no menos de 2.500 euros.

Como señala la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2017 , en lo relativo al límite temporal de la pensión es un hecho cierto que éste es posible tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016 , por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (EDL 1889/1) que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

Si se está a la doctrina recogida y a las circunstancias personales de las partes parece tener sentido limitar temporalmente la pensión compensatoria que tiene reconocida, en la medida en que es evidente que la actual situación puede ser superada con el tiempo, por cuanto, su edad y estado de salud, no le imposibilitan para acceder al mundo laboral. Este plazo, reduciendo la cantidad de 350 euros ha de fijarse estima este Tribunal por el periodo de tres años, tiempo suficiente unido a que mantendrá el uso de la vivienda para reequilibrar la situación entre ambos.



CUARTO.- Alimentos hijo mayor de edad.

La obligación alimenticia, se ha de entender como deber impuesto a una o varias personas, de asegurar la subsistencia de otra o de otras y supone la conjunción de dos partes, una acreedora, que tiene derecho a exigir y recibir los alimentos y la otra, deudora, que tiene el deber moral y legal de prestarlos, con la particularidad de que el primero, ha de reunir, hipotéticamente, la condición, de necesitado y el segundo, poseer medios y bienes aptos para atender la deuda, pero como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5-10-1993 EDJ 1993/8729 , esta obligación de prestar alimentos, cuando se trata de hijos mayores de edad , como ocurre en el presente procedimiento, se fundamenta, no en los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recoge en el artículo. 142 del Código Civil en el cual su ámbito se reduce a «lo indispensable». Por otro lado, no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, sino en tanto tales descendientes carezcan de medios propios con los que atender a sus necesidades, y siempre que la necesidad no le sea imputable, bien por haber sido buscada de propósito, bien por pasividad o desidia de los hijos en su superación, y por ello el art. 152 del CCivil vincula la procedencia de su extinción , en su apartado o causa tercera, no solo al ejercicio de un oficio o empleo sino también a la posibilidad de ejercerlo. En este sentido declara la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2013 que ' la pensión de alimentos es una obligación derivada de la patria potestad, la se cual extingue conforme establece el art. 169 C.C , entre otros para la emancipación, y esta se produce según el art. 314 C.C , por la mayoría de edad, ello en la práctica no supone la extinción automática de la misma, sino que esa obligación de los progenitores perdura en tanto en cuanto los hijos continúen con un adecuado desarrollo en su formación profesional necesaria para su incorporación al mercado laboral, con una posibilidad de independencia económica; En el presente caso no queda acreditado que el hijo Ricardo de 22 años de edad, se encuentre estudiando en la actualidad salvo su matricula en un grado medio sin que se acredite prueba alguna de rendimientos academicos ( notas) teniendo que considerarse que a dicha edad ha tenido tiempo de terminar su periodo de formación. Por otra parte ha accedido al mercado laboral. De ahí que esta Sala llega a la conclusión de que procede declarar extinguida la pensión de alimentos interesada, y ello sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción de reclamación de alimentos entre parientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 y ss del Código Civil a través del procedimiento civil correspondiente.



QUINTO.- Se hace pronunciamiento sobre las costas sin que haya lugar a su imposición al haber lugar a su parcial estimación, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Demetrio , contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr.

Nº 7) de DIRECCION000 , debemos revocarla parcialmente acordando en su lugar que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar establecia en sentencia lo sea por el límite temporal de cinco años desde la fecha de la sentencia de instancia; asimismo se limita el percibo de la pensión compensatoria a tres años reducida a la cantidad de 350 euros contado igualmente desde la fecha de la sentencia de primera instancia; y por último se acuerda la extinción de la la pensión alimenticia para el hijo D. Ricardo con efectos desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin expresa condena en costas.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.