Sentencia CIVIL Nº 456/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 371/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00456/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37107 41 1 2016 0000635
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD RODRIGO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000237 /2016
Recurrente: Eulogio
Procurador: OSCAR LUIS LERMA FRUTOS
Abogado: JESUS MANUEL FERNANDEZ BRAGADO
Recurrido: María Antonieta
Procurador: MARIA CLARA MARTIN NIÑO
Abogado: MARIA FELISA BARRIENTOS SERRANO
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 456/17
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a dieciséis de Octubre del año dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION
DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 237/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudad Rodrigo, Rollo de
Sala Nº 371/2017 ; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Eulogio representada

por el Procurador Don Oscar Luis Lerma Frutos y bajo la dirección del letrado Don Jesús Manuel Fernández
Bragado y como demandada- apelada DOÑA María Antonieta representada por la Procuradora Doña Clara
Martin Niño y bajo la dirección de la Letrada Doña María Felisa Barrientos Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia Nº2 de Ciudad Rodrigo, en los autos nº 237/2016, se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: FALLO: ' QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. Oscar Luis Lerma Frutos en nombre y representación de D. Eulogio , frente a Dª María Antonieta representada por la Procuradora de los tribunales Dª CLARA MARTIN NIÑO DEBO MANTENER Y MANTENGO LAS MEDIDAS FIJADAS , en la sentencia de dos de junio de 201º4 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 129/2014, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes procesales.'

SEGUNDO Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Eulogio representada por el Procurador Don Oscar Luis Lerma Frutos, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se revoque la resolución recurrida dictando una nueva por la que se modifiquen las medidas fijadas en la sentencia de dos de junio de 2014 , de forma que: 1.-El pacto SÉPTIMO del convenio de fecha 14 de abril de 2014 se invierta, en el sentido de que por razones de salud sea Don Eulogio quien ceda su cuota de uso, aprovechamiento y explotación de los negocios que conforman la unidad patrimonial, en virtud de arrendamiento de industria a Doña María Antonieta , quién desarrollará la actividad profesional y se hará cargo de su explotación íntegra, por renta mensual de OCHOCIENTOS euros (800€) hasta la liquidación de la sociedad conyugal.

Subsidiariamente, que Doña María Antonieta y Don Eulogio compartan por mitades e iguales partes el aprovechamiento y explotación de los negocios que conforman la unidad patrimonial, colaborando en el desarrollo de la actividad profesional y haciéndose cargo de su explotación íntegra, sin tener que abonarse rentas mensuales el uno al otro, hasta la liquidación de la sociedad conyugal. Debe tenerse en cuenta que LOS NEGOCIOS DE CARNICERÍA Y GANADERÍA SON INDEPENDIENTES, Y QUE EXISTE LA POSIBILIDAD DE QUE LA ESPOSA GESTIONE LA CARNICERÍA, LO CUAL YA VINO HACIENDO DURANTE EL MATRIMONIO Y MUCHOS MESES CON POSTERIORIDAD AL DIVORCIO, SIN NECESIDAD DE QUE COINCIDA CON MI REPRESENTADO, quien podría intentar continuar en funciones administrativas de la ganadería, que no exigieran esfuerzos físicos, auxiliado por su hermano para esto último, SIN TENER QUE ABONARSE RENTAS MENSUALES EL UNO AL OTRO, HASTA LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Y también subsidiariamente, que se exima a Don Eulogio del actual compromiso de gestionarlo él en exclusiva, cesando el arrendamiento de industria inicialmente convenido, y considerando que los negocios que conforman la unidad patrimonial se encuentran en fase de liquidación y por tanto sin tener que abonar renta mensual alguna.

2.-Se acuerde modificar la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar establecido en la estipulación SEGUNDA del Convenio Regulador de fecha 14 de abril de 2014, y pase a ser atribuido a Don Eulogio , puesto que ostenta el interés económico más necesitado de protección.

3.-Se condene expresamente en las costas de 1ª instancia a la demandada, sin imponer a ninguna de las partes las costas de la alzada. Y añadiendo en Otrosí, solicitud de práctica de prueba documental.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte resolución por la que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Don Eulogio confirme la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ciudad Rodrigo, y todo ello con expresa imposición de las costas originadas en esta apelación al demandante-apelante

TERCERO- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 371/17 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el veintiocho de septiembre del año en curso, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EUGENIO RUBIO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO Frente a la sentencia dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudad Rodrigo, en los autos de Modificación de Medidas nº 237/2016, la defensa jurídica de Don Eulogio , recurre en apelación interesando se revoque la sentencia recurrida solicitando que se adopten las medidas anteriormente reflejadas .

En primer lugar tenemos que señalar que el punto principal de la presente controversia se centra en el pacto séptimo del convenio regular de fecha 14 de abril de 2014 que expone 'Sociedad de gananciales.

El matrimonio se celebró bajo el régimen económico de bienes gananciales sin que al tiempo de su celebración ni con posterioridad los cónyuges hayan otorgado capitulaciones matrimoniales modificando el régimen de gananciales.

Los esposos son titulares con carácter ganancial de UNA EXPLOTACION AGROGANADERA y UNA CARNICERIA descritas en el anexo I Por constituir estas actividades el único medio de vida de los esposos, ambas acuerdan la NO LIQUIDACIÓN en este acto de los bienes gananciales con el fin de saldar las deudas recogidas en el Pasivo de este documento, quedando facultados para hacerlo en cualquier momento en que lo decidan, de mutuo acuerdo o de forma unilateral de cada uno de ellos.

No obstante y al objeto de mantener el mejor desenvolvimiento, beneficio y buena marcha del negocio, y ante la dificultad lógica de poder trabajar conjuntamente, ambas partes convienen por el presente, que Dña. María Antonieta ceda su cuota de uso, aprovechamiento y explotación de los negocios que conforman la unidad patrimonial, en virtud de arrendamiento de industria, a D. Eulogio , quien desarrollara la actividad profesional y se hará cargo de su explotación integra, por una renta mensual de OCHOCIENTOS euros (800 €), a satisfacer dentro de los siete primero días de cada mes, en la cuenta que Dña. María Antonieta designe a tal efecto; dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo interanual fijado al respecto por el Instituto Nacional de Estadística u organismos que tenga atribuida dicha competencia.

Ambas partes acuerdan que la duración de este arrendamiento estará vigente hasta la liquidación de la sociedad conyugal, quedando, no obstante facultada Dña. María Antonieta para finalizarlo con carácter previo en caso de impago de las rentas acordadas, instando en todo caso la solicitud judicial de liquidación' Es decir el objeto de controversia es una cláusula que se encuentra en principio fuera de un concepto estricto de Derecho de Familia, no nos estamos refiriendo al concepto de pensión compensatoria, al que se refiere la cláusula sexta donde se expresa que ambas partes declaran expresamente ausencia de desequilibrio económico derivado de su ruptura matrimonial, renunciado a cualquier tipo de pensión compensatoria, ni tampoco dentro del ámbito de la pensión de alimentos.

Es decir la cláusula queda fuera en un principio de los conceptos económicos a que se refiere al Derecho de familia, nos encontramos con las relaciones económicas entre los cónyuges en el ámbito de su actividad empresarial, las mismas partes se refieren a dicho acuerdo con los términos de ' arrendamiento de industria', es decir desde esta perspectiva no nos situamos dentro de los parámetros que rigen el derecho de familia, de las cláusulas que estipulan las condiciones del divorcio, sino en un ámbito económico ajeno a las relaciones económicas de los cónyuges entendidas como reguladas por las normas del Derecho de Familia.

Por este solo motivo podría desestimarse la demanda ya que se puede interpretar que la modificación de medidas instada tiene como fundamento un arrendamiento de industria que obviamente queda fuera de la finalidad perseguida con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando en dicha cláusula se establece que esta situación no tiene carácter permanente sino únicamente hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

No obstante al poder entenderse, tal como se ha efectuado por el Juez de Instancia, que dicha cláusula si está íntimamente ligada con el concepto de pensión compensatoria, constituyendo en realidad una cantidad sustitutiva de la misma y con el objeto de dar cumplida respuesta al recurso interpuesto se va a entrar a conocer sobre el fondo del asunto.



SEGUNDO.- El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de la adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó las medidas que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de las medidas, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO . Aplicando la doctrina general al caso que nos ocupa tenemos que señalar que esta Sala considera que no se ha justificado una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 2 de junio de 2014 .

Dado que los motivos de impugnación de la sentencia de instancia que esgrime la apelante se reconducen, en primer lugar, en la invocación del error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de Instancia, en relación a determinados extremos fácticos debatidos en el pleito, que vendrán en su momento detallados y especificados, deviene conveniente recordar, una vez más, la doctrina pacífica y reiterada por esta Audiencia en numerosas sentencias, a tenor de la cual, insistiendo en que dada la especial naturaleza del recurso de apelación se permite al Tribunal ad quem conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los Juzgados de Primera Instancia, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, tal y como establece la jurisprudencia del TS ( SSTS 19-2 [RJ 1991 1511 ] y 19-11-91 [RJ 1991 8411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]), sin embargo, no es de obviar, en primer lugar, que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Y, en segundo lugar, que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, de modo que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.

En conclusión: que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.

Partiendo de esta argumentación y examinada la prueba que consta en el expediente no se aprecia el error invocado por el apelante. En la sentencia recurrida se argumenta de forma sólida los elementos que han llevado a no considerar que haya probado la existencia de una alteración sustancial de circunstancias que justifiquen el éxito de la modificación instada.

Así en relación a la situación médica del demandante se expresa con rotundidad en la resolución recurrida que en ninguno de los informes médicos aportados se le diagnostica la imposibilidad para desempeñar sus funciones laborales, y examinada la documentación aportada respecto a esta extremo (documentos 4 a 11 de la demanda, folios 43 a 51), esta Sala no puede sino compartir esta conclusión, máxime por dos razones fundamentales ya reflejadas en la sentencia, la primera de ellas que no se h aportado ninguna documento periférico que corrobore la gravedad de las dolencias que manifiesta padecer y que le imposibilitan para llevar una vida laboral normas, como pueden ser partes de baja, solicitud de incapacidad etc y en segundo lugar una alegación como la expuesta debe ir acompañada del correspondiente informe concreto referente al extremo que se quiere comprobar cuestión que en este caso no existe, ya que no solo no se ha aportado ningún informe pericial médico que explique porque las dolencias que padece le imposibilitan para trabajar sino que ni siquiera ha depuesto en el acto de la vista ningún profesional médico. Por otra parte examinado la documentación existente se observa que varios documentos hacen referencia a procedimientos en los cuales el ingreso y el alta es el mismo día (folios 43 y 44) y en otros documentos se le recomienda llevar una vida activa (folio 49).

Por otra parte tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia resulta contradictorio que la pretensión principal consista en que por razones de salud sea Doña María Antonieta quien se haga cargo del negocio y como petición subsidiaria que compartan por mitades y partes iguales el aprovechamiento y explotación de los negocios que forman la unidad patrimonial, sin tener que abonarse rentas mensuales. Es decir si la situación física de Don Eulogio le impide trabajar como manifiesta, ello conlleva que tampoco podría efectuar trabajo alguno aun en el supuesto de que Doña María Antonieta comenzara a trabajar en la explotación agraganadera y en la carnicería.

Por lo expuesto no se observa error alguno en la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia.

En relación al extremo relativo a la existencia de problemas económicos en la empresa y a que se hace referencia en la sentencia, en primer lugar señalar que de la demanda de modificación de medidas interpuesta no resulta que se haya alegado de forma expresa como motivo para instar la modificación la situación económica de la empresa, sino que el hecho base de la modificación instada se centra en tal como se expresa en el hecho cuarto de la demanda (Folio 3 de la misma) en que su representado se ha visto aquejado de varios y graves problemas de salud. No se hace referencia de forma directa a la situación económica de la empresa como causa para la modificación de las medidas adoptadas sino de forma tangencial como cuando en el último párrafo del folio 5 de la demanda señala que 'prueba de que el negocio se está resintiendo es que mi representado no puede hacer frente a los 800 euros que debería entregar a la demandada....' Expuesto lo anterior es igualmente solida la argumentación que se contiene en la sentencia de instancia referente a este extremo, ya que no es posible hacer una valoración sobre si la situación de los negocios es en la actualidad peor que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio de 2 de junio de 2014 , que no olvidemos fue de mutuo acuerdo, ya que ningún documento referente a la situación pasada de los diversos negocios existe en el procedimiento, más allá del pasivo de la sociedad de gananciales que consta en el anexo 1 del convenio regulador de divorcio. Es más en dicho pasivo resulta que la deuda con la entidad proveedora Robledo Jimenez SL es de 143.447 euros y en la actualidad conforme a la documentación aportada es de 100.524.42 euros, por lo que desde esta perspectiva la situación de la empresa es más favorable, al haberse reducido la deuda. En este punto es necesario volver a incidir en que el divorcio fue de mutuo acuerdo, por lo que la sentencia se limitar a validar un acuerdo previo, sin ningún otro elemento de referencia sobre la circunstancia que llevaron a las partes a fijar las cantidades económicas fijadas en el convenio.

Por lo expuesto no se ha acreditado por la parte demandante la un cambio en la situación fáctica que determinó las medidas que se intenta modificar.



TERCERO. En relación a la petición de atribución del domicilio conyugal al demandante dicha pretensión no puede prosperar por las mismas razones expuestas en el fundamento anterior ya que no se ha acreditado la alteración de circunstancias que justifique que el uso y disfrute del domicilio conyugal le deba corresponder a Don Eulogio , modificando la atribución existente hasta la fecha.

Efectivamente en el convenio regulador consta que el uso y disfrute del mismo queda atribuido a la esposa hasta el momento en que de muto acuerdo o a petición de cualquiera de los cónyuges se proceda a solicitar la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales, pero ello no significa que en el momento que se insta la liquidación la atribución de la vivienda se modifique, sino que dicha cláusula se debe entender en el sentido de que la atribución de la vivienda a Doña María Antonieta no tiene un carácter indefinido, sino que si se solicita la liquidación la atribución de la vivienda está condicionada al resultado de aquella, pero no que por el mero hecho de estar tramitándose la liquidación debe pasar Don Eulogio al disfrute de aquella.

Por otra parte de la documentación que consta en autos en concreto de los informes a los folios 108 y 109, se deduce que incluso en estos momentos el interés de Doña María Antonieta es incluso más necesitado de protección que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio.



CUARTO.- Por la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el procurador Don Oscar Luís Lerma Frutos en representación de Don Eulogio contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ciudad Rodrigo , y en consecuencia, se confirma la referida sentencia en su integridad, con declaración de las costas procesales de esta alzada de oficio.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.