Sentencia CIVIL Nº 456/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 330/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000330/2017
M
SENTENCIA NÚM.: 456/2017
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETGA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 000330/2017,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000962/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL
Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a FERTIX NUTRICION VEGETAL SL y don Cipriano
, representados por la Procuradora de los Tribunales doña PILAR IBAÑEZ MARTI, y asistidos del Letrado
don JORGE ANDREU HERNANDEZ y de otra, como apelada a FITONUTRIENT SL representada por el
Procurador de los Tribunales don ANTONIO GARCIA-REYES COMINO, y asistida del Letrado don VICENTE
PARRA LLINARES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por FERTIX NUTRICION VEGETAL SL
y Cipriano .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 22 de noviembre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo acordar y acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Fitonutrient S.L.

contra la mercantil Fertix Nutrición Vegetal S.L. y Cipriano , y en consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos: 1) Se declara la deslealtad de las prácticas empresarial llevada a cabo por la mercantil Fertix Nutricion Vegetal S.L., consistente en el empleo de envase idéntico al de la actora que causa riesgo de confusión en el consumidor medio. 2) Se acuerde la cesación de la conducta desleal de la mercantil Fertix Nutrición Vegetal S.L. y prohibición de su reiteración futura, en el uso de utilización de envases y etiquetas identicas a las empleadas por la mercantil Fitonutrient SL, en la comercialización de su producto 'Tampotec', y cuya empleo ha sido causa de la declaración de deslealtad anterior. 3) Se acuerda la remoción de los efectos causados por las prácticas desleales la mercantil Fertix Nutricion Vegetal S.L. mediante la retirada del mercado a su costa de todos los envases del producto 'Tensotop' a que refiere la fotografía del fundamento de derecho octavo de ésta resolución, y cuyo empleo ha sido cuasa de la declaración de deslealtad anterior por su confusión con el producto 'Tampotec'. 4) No procede imposición de costas.



SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por FERTIX NUTRICION VEGETAL SL y Cipriano , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de FERTIX NUTRICIÓN VEGETAL S.L. y don Cipriano se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia en 22 de noviembre de 2016 , por la que se estima parcialmente la demanda dirigida contra ellos por FITONUTRIENT S.L.

La sentencia estima las acciones ejercitadas amparadas en la Ley de Competencia Desleal, declarando la realización de actos de competencia desleal (actos de confusión) por FERTIX NUTRICIÓN VEGETAL S.L.

con las condenas consecuentes de cese, remoción y retirada del mercado de los elementos infractores. No efectúa condena en costas en base al art. 394.2 LEC , rechazando mediante Auto de 7 de diciembre de 2016 aclaración solicitada sobre ello.

Contra tal decisión se alza la demandada FERTIX NUTRICIÓN VEGETAL S.L. alegando como único motivo: Incongruencia de la sentencia entre el fallo y la fundamentación jurídica de la misma al no haberse acreditado que los envases y etiquetas (confusorios con los de la actora) que sirven de fundamento para la condena se hubieran comercializado por la mercantil demandada: no consta factura de compra ni se identifica el almacén donde fueron adquiridos; se sugiere que el etiquetado se encargó, ad hoc, por la actora; siendo negado en la contestación la vinculación de la demandada con tales envases y etiquetas infractoras.

Se alza así mismo el codemandado don Cipriano , únicamente en relación al pronunciamiento sobre costas (infracción del art. 394 LEC ). Habiéndose considerado su falta de legitimación pasiva en la sentencia, lo oportuno hubiera sido la condena en costas a la demandante conforme al art. 394.1 LEC siendo una desestimación total de la demanda respecto de él.

Al dar traslado al demandante, este se opone a ambos recursos en sendos escritos, sosteniendo la bondad de la resolución y aprovecha el trámite para impugnar la sentencia en relación al pronunciamiento desestimatorio respecto de Don Cipriano .

A tal impugnación se opone la representación procesal de FERTIX NUTRICIÓN VEGETAL S.L. y de Don Cipriano , alegando la inexistencia real de impugnación, tal y como viene redactado el escrito, debiendo inadmitirse por infracción de lo exigido por art. 461.2 y 458 LEC .



SEGUNDO.- Sobre la apelación formulada FERTIX NUTRICIÓN VEGETAL S.L.

Desechadas en la sentencia de instancia el resto de infracciones denunciadas por la actora, el magistrado considera como único comportamiento concurrencial acreditado susceptible de ser calificado como desleal, la presentación por la mercantil demandada de su producto 'TENSOTOP'.

Tal presentación (envase, capacidad, color y etiquetado), según el juzgador, resulta idéntica a la empleada por la actora en la comercialización del producto 'TAMPOTEC'. Ambos productos son fertilizantes.

La sentencia resuelve que se trata esta de un comportamiento merecedor de reproche por ser susceptible de generar riesgo de confusión en el mercado. Conducta descrita en art. 6 LCD .

No se cuestiona en el recurso la valoración hecha por el juzgador en orden a la comparación de las presentaciones y el riesgo de confusión. Se cuestiona, por principio, que tales envases (presentación) fuera empleada por la mercantil demandada, no habiéndose acreditado por la demandante en qué condiciones fueron adquiridos los envases, llegado a considerar la posibilidad de que se trate de una prueba elaborada ex profeso por la actora.

Pues bien. Es cierto que lo ideal habría sido que se aportaran facturas de compra en las que se identificara la fecha, precio y suministrador de los productos. Este es el proceder habitual cuando se pretende aportar en un juidio productos infractores.

Ahora bien, existe prueba circundante que hace rechazar las alegaciones defensivas de la demandada.

Esta es, fundamentalmente, el propio catálogo de la demandada.

Tal y como consta en el acta notarial levantada en 7 de enero de 2014 (documento 13 y original incorporada a folio 442 y siguientes) en el catálogo de FERTIX figura el producto TENSOTOP, con imagen del producto. La imagen (presentación donde constan las características técnicas y composición) es la misma que figura en la etiqueta adherida a los envases que se denuncian comercializados por la demandada.

La lógica nos lleva a considerar que, si en el catálogo de la demandada se emplea una característica presentación el producto, en los envases que comercializa se emplee la misma presentación. Esta conexión es suficiente para dar por buenos los envases presentados por la actora para fundar la infracción.

No es suficiente para desvirtuar lo anterior la presentación por el demandado de un catálogo, doc 4 de la contestación, en el que no figuran imágenes representativas del producto; y tampoco lo es que se aporte una factura (doc. 5) de 20 de septiembre de 2013 en la que consta un encargo 500 etiquetas TENSOTOP (tamaño 25 x 15) a color sin conocer el diseño contratado.

Al contrario, teniendo en cuenta la fecha de la factura y la del catálogo aportado mediante acta notarial (acta de enero de 2014) resulta sospechoso que no se haya justificado el diseño de tales etiquetas encargadas.

Es de destacar también que se aporta en documento seis, factura de tarjeta de visitas y catálogo (1.000 unidades) de fecha 12 de febrero de 2014 (posterior en un mes al catálogo aportado por acta notarial).

En fin, se descarta que los envases y etiquetas presentados no hayan sido comercializados por la demandada.

Se rechaza la apelación.



TERCERO.- Sobre la apelación formulada Don Cipriano y la impugnación de FITONUTRIENT S.L.

Se centra exclusivamente la apelación en el pronunciamiento sobre costas, mientras que la impugnación se centra en la desestimación de la demanda en relación a la persona física.

Claro está que, de estimarse la impugnación y declarar responsable al Sr. Cipriano , carecería de interés la apelación sobre las costas. Por ello examinaremos en primer lugar la impugnación formulada por la actora.

Sobre la admisibilidad de la impugnación.

Se pone en tela de juicio por los demandados que, tal y como viene redactada, se cumplan las exigencias del art. 461.2 y 458 LEC para admitir la impugnación.

Desde luego que la redacción del escrito no es un dechado de claridad, como tampoco lo es el propio suplico. Sin embargo, pese a que el texto exige una lectura atenta e integradora, no cabe duda de que lo que pretende el impugnante es que se estime su demanda en relación a la condena al Sr. Cipriano al señalarlo como la persona que idea la concurrencia confusoria, nexo personal entre la mercantil demandante y la demandada.

Sobre el fondo de la impugnación.

La razón dada por el juzgador de instancia para excluir al Sr. Cipriano , se sostiene en que el único comportamiento concurrencial reprochable así declarado es imputable exclusivamente a la mercantil. Así lo expresa en el fundamento décimo.

Pues bien, el desarrollo de la conducta desleal (encargo y comercialización de una presentación de un producto idéntico al de la actora) es claro que se lleva a cabo por la mercantil, persona jurídica ajena e independiente del Sr. Cipriano .

Se indica por el demandante que la legitimación del demando proviene de haber desarrollado la conducta desleal a través de la mercantil, con cita del art. 34 LCD : 'Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización.'.

La decisión, instrucción y orden de desarrollar la conducta, en última instancia siempre proviene de una persona física. Sin embargo, actuando en representación de una persona jurídica, las consecuencias de sus actos no son imputables más que a la mercantil.

Identificar a la mercantil como mero instrumento al servicio del socio, resulta subvenir las reglas de incomunicación de responsabilidades que han de regir en el tráfico económico.

En este caso, tomando en consideración la conducta reprochada, es claro que la vinculación que tuvo el señor Cipriano con la demandante, no es decisiva a la hora de comercializar un producto con idéntica presentación. Tal comportamiento podría haberse desarrollado por cualquier tercero ajeno con el mismo éxito confusorio.

Cuestión distinta hubiera sido que se hubieran apreciado el resto de conductas denunciadas, en especial el descubrimiento de secretos ( art. 13 LCD ), en el que la intervención del Sr. Cipriano si que hubiera sido decisiva a título personal y como cooperador.

De hecho, la condena a cesar en la conducta desleal y remover los efectos causados (retirando del mercado los envases en los términos de la sentencia), sólo puede ser cumplida por quien tiene el control sobre ellos, que no es el Sr. Cipriano , sino por la mercantil comercializadora (por muy estrecha vinculación que tengan uno y otra).

Se rechaza la impugnación.

Sobre la apelación en relación a la no condena en costas en primera instancia.

Resultando que se confirma la sentencia de instancia (estimación parcial de la demanda), la resolución no considera procedente la condena en costas en base al art. 394.2 LEC .

Pese a la aclaración, complemento interesado por la parte, el magistrado de instancia consideró que la sentencia daba respuesta completa.

Sin embargo, siendo cierto que rechaza el carácter desleal de ciertas conductas (estimación parcial objetiva), también lo es que rechaza la demanda por completo en relación con el Sr. Cipriano .

La desestimación de la demanda respecto del Sr. Cipriano (que no se refleja en el fallo), debiera haber determinado la evaluación del signo de las costas conforme al art. 394.1 LC , no tratándose de una estimación parcial de la demanda respecto de él, sino de una desestimación total.

Y en el marco de tal apartado primero del art. 394 LEC , la sala advierte serias dudas de hecho al respecto de la intervención del Sr. Cipriano en la conducta declarada desleal,por cuanto podría integrarse en un comportamiento desleal más amplio habida cuenta de su vinculación previa con la mercantil demandante.

Procede, desestimar el recurso, adoptando decisión sobre las costas que no se había hecho en primera instancia, aunque en sentido diverso al pretendido por el recurrente.



CUARTO.- En fin, se desestima el recurso de apelación formulado por FERTIX NUTRICIÓN VEGETAL S.L. de manera que se le ha de condenar al pago de las costas en esta alzada conforme al art. 398 LEC , acordando la pérdida del depósito constituido.

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Sr. Cipriano , aunque, habida cuenta de que: i) se le rechazó en la instancia la aclaración, siendo que no se había dado respuesta en el fallo, y; ii) es en esta alzada donde se ha resuelto (advirtiendo dudas de hecho); no procede efectuar condena en costas conforme al art. 394 (por la remisión que hace el art. 398 LEC ), aunque si ha lugar la pérdida del depósito constituido.

Se desestima la impugnación formulada por FITONUTRIENT S.L. con condena en costas por ello a la impugnante.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Don Cipriano contra la sentencia dictada en 22 de noviembre de 2016 por el Juzgado Mercantil Nº 2 de Valencia debiendo, no obstante, completar la sentencia de instancia declarando que: Se desestima la demanda en relación a Don Cipriano sin que proceda efectuar condena en costas.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de FERTIX NUTRICIÓN VEGETAL S.L.condenándola al pago de las costas de esta alzada, aordando la pérdida del depósito constituido.

DESESTIMAMOS la impugnación hecha por la representación de FITONUTRIENT S.L.condenándola al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.