Sentencia CIVIL Nº 456/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 505/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00456/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2017 0023845
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000721 /2017
Recurrente: Eleuterio
Procurador: BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS
Abogado: FRANCISCO VIDAL SALAS
Recurrido: Eutimio
Procurador: MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE
Abogado: JOAN MANEL GARAU PERICAS
Rollo núm.: 505/18
S E N T E N C I A Nº 456
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Don Jaime Gibert Ferragut
Doña Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Palma, bajo el número

721/17 , Rollo de Sala número 505/18, entre don Eleuterio , como demandante-apelante, defendido por el
letrado don Francisco Vidal Salas y representado por la procuradora doña Begoña Muñoz Vivancos, y, como
demandado-apelado, don Eutimio , defendido por el letrado don Joan Manuel Garau Pericás y representado
por la procuradora dona Monserrat Montané Ponce.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Eleuterio , con Procuradora Sra. Muñoz Vivancos, frente a D. Eutimio , con Procuradora Sra. Montané Ponce, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de las pretensiones deducidas frente a él en el presente procedimiento, condenando expresamente al actor al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 20 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Para resolver la controversia que se suscita en este litigio, hay que partir de la siguiente secuencia fáctica, que no es objeto de discusión: A) El 7 de septiembre de 2011, don Miguel otorgó testamento en el que instituía heredera a su esposa doña Marí Jose y establecía sustitucion vulgar para los supuestos de premoriencia, conmoriencia e incapacidad del siguiente modo: 1) A don Eutimio (hijo de un hermano de doña Marí Jose ), diversos bienes inmuebles y 'todas las cuentas que pueda tener el testador en Bancos o Cajas de Ahorro así como todo el resto de bienes muebles'. 2) A don Eleuterio (hijo de un hermano del testador), una vivienda en la CALLE000 de la localidad de Mari a de la Salut. 3) A don Silvio (hijo de una hermana de doña Marí Jose ), otros bienes inmuebles.

B) El 15 de noviembre de 2011, don Miguel otorgó poder en favor de doña Marí Jose para realizar, entre otras muchas actuaciones, actos de disposición de bienes inmuebles, con expresa extensión a supuestos de contraposición de intereses y autocontratación y especificando que mantendría su eficacia aun en caso de incapacidad sobrevenida del poderdante.

C) El 9 de octubre de 2012, en su propio nombre y haciendo valer dicho poder para actuar en representación de su esposo, la Sra. Marí Jose celebró con el demandado un contrato de cesion de bienes a cambio de alimentos en virtud del cual Don Eutimio se obligaba a cuidar, asistir, atender, respetar y prestar alimentos, vestido y asistencia medica y farmaceutica a los cedentes como contraprestación a la transmisión de la nuda propiedad de la vivienda en la que, como se ha visto, se instituía al actor heredero para el caso de premoriencia, conmoriencia e incapacidad de la Sra. Marí Jose , reservándose ésta y su esposo el usufructo vitalicio.

D) El 25 de abril de 2013, se dictó sentencia declarando la incapacidad de don Miguel .

E) En julio de 2014 falleció la Sra. Marí Jose y, en octubre de 2015, el Sr. Miguel .



SEGUNDO.- La parte actora y apelante sostiene, en síntesis, que (i) al ser instituido heredero en cosa cierta y determinada debe ser considerado como legatario respecto de la misma, (ii) la cesión a cambio de alimentos no llegó a ser querida por el testador puesto que ni tuvo conocimiento de ella ni se hallaba en condiciones de quererla, (iii) el legado subsiste porque no puede considerarse que quedara sin efecto por la enajenación de la vivienda, todo lo cual niega la parte demandada. La sentencia apelada argumenta que, en cualquier caso, y con independencia de las disquisiciones sobre las diferentes categorias juridicas sucesorias y la calificacion concreta del actor como heredero o legatario, lo unico relevante y cierto en la presente litis es que el bien dispuesto en testamento a favor del demandado no formaba parte del caudal relicto tras abrirse la sucesion por haber dispuesto de el, de manera absolutamente valida y legal, su propietario, con anterioridad al fallecimiento, por lo que desestima la demanda reputando que el testador sí conoció y quiso la cesión al demandado de la vivienda en la que había instituido heredero al demandante.



TERCERO.- El art. 15 de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares (aplicable al litigio ya que don Miguel tenía vecindad civil balear) dispone que el heredero o los herederos instituidos solo en cosa cierta, cuando concurran con el heredero o los herederos instituidos sin esta asignación, serán considerados simples legatarios. Pero, si el heredero único o todos los herederos instituidos lo son en cosa cierta, se considerarán legatarios de esta y, en cuanto al resto de la herencia, tendrán el carácter de herederos universales, por partes iguales si fueran varios. En este caso, el actor fue instituido en cosa cierta, la vivienda, mientras que no puede decirse lo mismo del demandado por cuanto se le instituye heredero de ciertos bienes inmuebles concretos pero también genéricamente de todos los bienes muebles que integren el caudal hereditario. Así pues, puede aceptarse la tesis del apelante de que haya de dársele la consideración de legatario. Además, no debe soslayarse que el propio demandado parece haber entendido que el actor era un mero legatario cuyo legado había quedado sin efecto, y no como un heredero, puesto que no lo convocó a la partición de la herencia.

El apelado discrepa de este parecer por los siguientes motivos, que no se comparten: A) Alega que se trata de una mera regla legal hermenéutica, lo cual es cierto pero en nada varía la conclusión a la que se llega. El legislador sienta este criterio interpretativo y no hay razón para apartarse del mismo. No se está negando que se instituya heredero sino que, precisamente por instituirse heredero pero en un bien cierto y determinado, hay que otorgar la consideración de legatario.

B) Aduce que el testamento fue otorgado ante Notario y que el mismo refleja que se instituye heredero.

Frente a ello hay que puntualizar que, del mismo modo que el fedatario refleja la institución como heredero, refleja igualmente que se instituye en un bien cierto y determinado, siendo el Notario perfecto conocedor de las consecuencias de ello. Lo relevante es que, aunque se instituye heredero en esas condiciones, el fedatario no hace alusión alguna a una voluntad del testador contraria a que ello conlleve la consideración como legatario en contra de lo dispuesto por el art. 15 de la Com pilación del Derecho Civil de las Islas Baleares.

C) Arguye que, si se establece una sustitución vulgar respecto de la heredera, hay que interpretar que se instituye como herederos y no como legatarios, lo cual es cierto pero irrelevante. No se cuestiona que se instituya heredero, lo que se recalca es que, siendo así, el hecho de que esa institución sea por bien cierto y determinado conlleva la consideración de legatario.



CUARTO.- Ahora bien, aunque se considere como legatario al actor, el art. 869 del Código Civil establece que el legado quedará sin efecto si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa legada.

En el caso, la cesión de la vivienda a cambio de alimentos supuso su enajenación y, por ende, que el legado quedara sin efecto, lo cual acarrea la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

En cuanto a lo argumentado por la recurrente en el sentido de que la enajenación no puede surtir el efecto previsto por el art. 869 del Código Civil habida cuenta de que no existió voluntad de enajenar por parte del testador, hay que puntualizar lo siguiente: A) Es cierto que el Sr. Miguel no concurrió personalmente a la firma de la escritura de cesión puesto que fue su esposa quien lo hizo valiéndose del poder que le había conferido. Sin embargo, de esto, sin más, no puede colegirse que la Sra. Marí Jose actuara fraudulentamente ocultando a su esposo la operación: lo que procede es valorar los medios de prueba de los que se dispone acerca de esta cuestión y concluir así si el testador realmente supo y quiso la cesión.

B) Lo que sí resulta incuestionable es que, si se constata que el Sr. Miguel no llegó a tener conocimiento de la operación o no era su voluntad que se llevara a cabo, esto supondría que la enajenación no dejaría sin efecto el legado. En este sentido, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1994 (ROJ: STS 4533/1994- ECLI:ES:TS:1994:4533 ) razona que: La doctrina cuando estudia el precepto es unánime al establecer una primera conclusión: es imprescindible que la enajenación o transformación de la cosa se produzca voluntariamente por el testador (o por representante autorizado o por tercero sin poder pero cuya actuación haya sido ratificada por el propietario). Esta voluntad naturalmente que es la voluntad presunta, pues para la expresa tiene a su alcance el camino de la revocación del testamento o de la donación, que como se sabe son disposiciones esencialmente revocables (artículo 737). Por su parte, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 ROJ: STS 1800/2012- ECLI:ES:TS:2012:1800 reitera que es revocatoria la enajenación voluntaria del testador, pero sólo la hecha por él; así lo dice expresamente la norma citada: si el testador enajena... y la jurisprudencia ha conectado esta revocación tácita con la voluntad del testador; la sentencia de 13 de junio 1994 dice: '... lo decisivo para entender que queda sin efecto un legado al amparo del artículo 869 del Código civil es la voluntad tácita del donante mortis causa o testador...' y la de 24 de enero de 2006 añade que '... no se probó la voluntad revocatoria... esta enajenación implica un cambio de su voluntad'.

C) Pues bien, este tribunal coincide con la valoración probatoria de la juez a quo y comparte su conclusión de que la cesión fue querida (y, por tanto, conocida) por el testador. La testigo Sra. Joaquina , en quien no se aprecia motivo alguno para tratar de favorecer ni perjudicar a ninguno de los litigantes y que ha respondido de forma espontanea y convincente a cuanto se le ha preguntado, asegura que el Sr. Miguel , de quien era vecina, le comentó que, al haberle exigido el demandante que le cediera ya la vivienda en cuestión por temor a que pudiera alterar el testamento y haberse negado a ello el testador, el actor, contrariado, le dijo que, en tal caso, no volvería a verle. La testigo añade que, ante esta postura por parte de su sobrino, y sobre todo al comprobar que pasaron varias semanas sin que reconsiderara su actitud, el Sr. Miguel , muy dolido por lo ocurrido, tomó la determinación de excluirle de su sucesión. Esto lo corrobora igualmente el testigo Sr.

Silvio . Es verdad que otros vecinos igualmente interrogados como testigos y que merecen del tribunal tanto crédito como la Sra. Joaquina no se hacen eco de esa determinación del testador mas no se considera que esto resulte especialmente relevante toda vez que parece comprensible que semejante altercado familiar no se difunda entre todo el vecindario y se limite a ser comentado con quienes se mantenga una relación de mayor confianza. Los otros testigos no están condiciones de negar que sucediera lo que la Sra. Joaquina dice que le fue referido: lo único que pueden expresar es que, a ellos, el Sr. Miguel no se lo refirió pero esto puede ser debido a que no tuvieran un trato tan íntimo. Además, esto concuerda (i) con el propósito del testador (sin descendientes, con avanzada edad y estado de salud muy frágil) de favorecer en su sucesión a aquellos que se comprometieran a cuidar de él y de su esposa y (ii) con la circunstancia, no discutida, de que a partir de ese incidente, el demandante dejara de acudir al domicilio de su tío (al menos, durante bastante tiempo).

D) No se aprecia nada sospechoso en el hecho de que se optara por la cesión en favor del demandado en lugar de la revocación de la concreta disposición testamentaria. El Sr. Miguel estaba convaleciente de una delicada intervención quirúrgica y esto puede explicar que se optara por esta actuación que, a la postre, conducía al mismo resultado.



QUINTO.- La parte apelante esgrime otra razón para apoyar su tesis de que no hubo real voluntad del testador de ceder la vivienda en cuestión al demandado: que, en ese momento, su capacidad intelectiva y volitiva ya estaba tan deteriorada que no se hallaba en condiciones de ser consciente de lo que hacía y menos todavía de quererlo. Según alega, su esposa y el demandado aprovecharon esta circunstancia y el poder que se había otorgado para concluir la cesión sin que ello respondiera a una real voluntad del causante.

Esta cuestión debe ser abordada partiendo del principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE, art. 322 del Código Civil, art. 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1). Esto supone que incumbe a la parte actora la carga de acreditar cumplidamente ese déficit de capacidad que predica respecto de don Miguel de modo que, si no logra esa probanza, su tesis deberá ser rechazada aun cuando subsistan serias dudas sobre si realmente el testador se encontraba facultado para entender el negocio jurídico y tomar la decisión de realizarlo. Pues bien, estas consideraciones vienen al caso porque esto es precisamente lo que, a juicio de este tribunal, se produce en este pleito: A) De entrada, tal como ya se apunta en la sentencia recurrida, no puede sino lamentarse la ausencia de una prueba pericial que, a partir de la documentación médica obrante en autos, llevara cabo un análisis y una interpretación de la misma fundada en conocimientos psiquiátricos y experiencia profesional sobre la materia. La determinación del grado de capacidad que pudiera tener don Miguel entre septiembre y octubre de 2012 constituye una cuestión técnica que reviste no poca complejidad y por ello mismo el medio de prueba idóneo es el dictamen de perito.

B) En cuanto a esa prueba documental a la que se acaba de aludir, este tribunal considera que difícilmente personas legas en materia psiquiátrica pueden estar preparadas para extraer conclusiones sólidas y fiables, máxime cuando se trata de documentación asistencial que de ningún modo tiene por objeto informar a lectores no avezados en psiquiatría. De hecho, lo que se pretende es recopilar información de forma concisa para que profesionales del ramo que vayan a intervenir posteriormente puedan tomar conocimiento del historial del paciente. Así pues, los términos utilizados son técnicos y prescinden de cualquier aclaración innecesaria para un profesional pero indispensable para quienes nada conocen del tema. Desde luego, en esta sentencia no se va a tener la ligereza ni la osadía de suplir la ausencia de perito lanzándose a valoraciones y conjeturas sobre psiquiatría. Se trata de una disciplina científica que cuando menos merece el respeto de no elucubrar a partir de términos técnicos de los que sólo se tiene un somero conocimiento 'de oídas'.

C) Lo anterior se ve reforzado por la circunstancia de que la dolencia que aquejaba al testador era progresiva de manera que, siendo cierto que llegó a una fase en la que efectivamente se produjo una pérdida sustancial de capacidad (el 25 de abril de 2013 fue dictada sentencia que declaraba su incapacidad), no lo es menos que la propia parte demandante considera que era plenamente capaz el 7 de septiembre de 2011 (fecha en que se otorgó el testamento). Así pues, debería tenerse constancia de en qué momento se produjo esa pérdida de capacidad en los veinte meses que transcurrieron entre el testamento y la cesión a cambio de alimentos, lo cual este tribunal entiende que no puede determinarse con el acervo probatorio del que se

Fallo

D) Igua lmente contribuye a reforzar las dudas que se están suscitando (las cuales van en perjuicio del demandante, como ya se ha señalado, como consecuencia de la presunción de incapacidad) el hecho de que en la documentación facilitada por la Seguridad Social se advierta que ya se diagnosticaba demencia senil al testador antes de que testara, siendo incontrovertido que, al testar, sí gozaba de capacidad.

E) En cuanto a la prueba testifical, no es concluyente ya que se aprecian abiertas contradicciones entre los testigos propuestos por una y otra parte, sin que haya motivo para atribuir mayor fiabilidad a unos que a otros. No obstante, hay que resaltar que la ya citada testigo Sra. Joaquina , a quien manifestó el Sr. Miguel lo acontecido con el actor y su decisión de excluirle de su sucesión, no apreció ninguna afectación en especial en esa ocasión.

F) Por último, en cuanto a la prueba testifical, hay que mencionar el hecho de que no se haya estimado oportuno, sobre todo a falta de prueba pericial, proponer el interrogatorio de los médicos que asistieron al Sr. Miguel , quienes, como testigos peritos, hubieran podido arrojar luz sobre lo que se discute y ayudar a comprender con exactitud el alcance de lo que anotaban en sus informes.



SEXTO.- Seguidamente, se dará respuesta a otros argumentos esgrimidos por la parte apelante: A) Se recalca que la situación patrimonial del testador y su esposa determinaba que no tuvieran necesidad de esos alimentos a cambio de los cuales se cedió la vivienda litigiosa. Frente a esto, hay que puntualizar que esos alimentos no consistían en proveer las necesidades básicas para el sustento sino que comprendían, tal y como se recoge en la escritura, los cuidados, asistencia y atenciones que precisara el cedente, dándose el caso de que efectivamente el Sr. Miguel requería de no pocos cuidados y atenciones dada su edad y estado de salud.

B) Se subraya que, en la vista de juicio, el demandado ha reconocido que la razón de ser de esa cesión a cambio de alimentos era la de excluir al actor de la sucesión y hacer que el bien que en principio se le había destinado fuera al patrimonio del demandado. Pues bien, no hay inconveniente en que así fuera. El Sr. Miguel era libre de tomar las decisiones que estimara oportunas respecto de sus bienes y ni siquiera estaba obligado a hacerlo de forma justa ni equitativa. Si, ante la actitud adoptada por el demandante, tal como la relata la Sra. Joaquina , el testador quiso que su sobrino no recibiera nada de él en herencia, nada pueden objetar ni el actor ni este tribunal. Es posible que la decisión de su tío pueda parecer al Sr. Eleuterio ingrata, injusta o fruto de una mala interpretación mas, incluso en tal caso, hay que respetar la absoluta libertad del propietario de la vivienda en cuestión para disponer de ella.

C) Se denuncia que el poder otorgado en favor de la Sra. Marí Jose y que fue utilizado para celebrar el contrato de cesión era insuficiente para revocar el legado. Sin embargo, esto resulta irrelevante toda vez que lo que hizo la apoderada fue concertar la cesión de la vivienda contra alimentos. La revocación del legado no fue efectuada ni decidida por la Sra. Marí Jose sino querida por el testador.

D) Se reprocha mala fe en la autocontratación llevada a cabo por la apoderada. Sin embargo, de todo lo que sea expuesto anteriormente se desprende que no hubo mala fe sino mera ejecución de lo querido por el testador.

SÉPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

FALLAMOS Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de mayo de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Palma en el juicio ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art.

212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.