Sentencia CIVIL Nº 456/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 480/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 480 de 2018
Juzgado de lo Mercantil de Castellón
Juicio Concursal número 318 de 2016
SENTENCIA NÚM. 456 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día trece de febrero de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil de
Castellón en los autos de Juicio Concursal seguidos en dicho Juzgado con el número 318 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Sebastián , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª
Concepción Campayo Martínez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Cristóbal Caballero Escribano, y como
apelado, el Administrador Concursal Don Torcuato , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Isabel Trillo-
Figueroa Ramírez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Clemente Segarra Ebro.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Campayo en representación de Sebastián contra la Administración concursal de Sebastián , absolviendo a ésta última de todas las peticiones deducidas en su contra.

Condeno al demandante Sebastián al abono de las costas causadas.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Sebastián , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando la estimación íntegra de la demanda de esta parte, con imposición de costas a la demandada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de mayo de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 23 de octubre de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de noviembre de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:
PRIMERO.- D. Sebastián formuló demanda de incidente concursal contra el administrador concursal D.

Torcuato , solicitando que dicho administrador abone al concursado las cantidades que se le adeuda en concepto de pensión de alimentos que fueron finalmente fijadas en la vista celebrada en la suma de 59.831,28 €, que comprende importes impagados desde el mes de junio del año 2011 hasta el de enero de 2018.

La representación de la parte demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a su contenido considerando que las cantidades reclamadas no se adeudan en virtud de un primer acuerdo que tuvo lugar en fecha 21 de julio de 2011, por el que se acordó fijar una pensión de alimentos de 1.000 € mensuales pero no percibiendo su importe sino cubriendo el de los gastos mensuales, comprometiéndose a hacer uso de la tarjeta de crédito cuando las necesidades lo requirieran. Hace igualmente mención a otro pacto que se alcanzó en fecha 18 de febrero de 2014 en el que se decidió abonar la cifra mensual de 400 € netos dichos alimentos deducidos los gastos, que es lo que le ha venido pagando desde ese momento, por lo que considera que no se le debe importe alguno, ya que la administración concursal ha procedido a hacerse cargo de unos gastos por valor superior al de la pensión.

La Sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda y ha impuesto el pago de las costas a la parte demandante, ha tenido en cuenta para ello el contenido del artículo 145-2 de la Ley Concursal de forma que entiende que desde la apertura de fase de liquidación, que en este caso se produjo mediante Auto de fecha 8 de noviembre de 2013, se produce la extinción del derecho a percibir alimentos, habiendo valorado igualmente la declaración de los dos testigos que comparecieron al acto del juicio y que estuvieron presentes en la dos reuniones que la parte demandada ha mencionado, sin que haya habido queja o reclamación alguna de pensiones desde el año 2011 al 2014 o 2015, señalando además que no se ha practicado prueba bastante sobre su estado de necesidad.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de D. Sebastián , alegando en el mismo y en primer lugar la existencia de error en la valoración de la prueba, siendo que la discrepancia fundamental entre las partes ha sido la existencia de ese acuerdo previo de no cobrar la pensión de alimentos, tacha de ilógico que se establezca una pensión de alimentos y que no pueda justificarse su pago en atención a la supuesta renuncia del beneficiario, justificando que se haya tardado cuatro años y medio en no efectuar reclamación alguna por el cambio de dirección letrada y por lo que califica como actitud desleal del anterior letrado, sin que se pueda negar la existencia de un estado de necesidad, considerando que si no se han pagado las pensiones ha sido por voluntad del demandado, sin justificación alguna, a pesar de la existencia de recursos y liquidez en la masa del concurso y de mantenerse el estado de necesidad.

En el siguiente motivo se refiere a que la apertura de la fase de liquidación no puede provocar la desatención de las necesidades mínimas de subsistencia del concursado, debiendo mantenerse la pensión de alimentos en su día acordada para la atención de sus necesidades básicas, salvo que las circunstancias hubieran cambiado sustancialmente y se pudieran atender de otra forma.

Alega a continuación la inembargabilidad de la pensión de jubilación que percibe el Sr. Sebastián en los términos establecidos en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 76-2 de la Ley Concursal, de forma que en este caso la facultad de disposición del Sr. Sebastián del mínimo de subsistencia venía reconocido tanto por su derecho a disfrutar de su patrimonio inembargable como por haberse fijado una pensión de alimentos de 1.000 € por la administración concursal, siguiendo además abonando los 400 € mensuales.

Finalmente se refiere a la admisibilidad de la alegación relativa a la inembargabilidad y a la exclusión de la masa activa de la parte correspondiente de la pensión de jubilación que percibe el concursado, debiendo acudir el tribunal a normas no invocadas, cumpliendo con el deber de congruencia.

Solicita por todo ello la estimación de la demanda, con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Debemos por tanto decidir si ha sido correcta la valoración de la prueba que se hace en la Sentencia de instancia, en cuanto se ha determinado que no se debe la cantidad que se reclama en virtud de los acuerdos habidos para el cobro de la pensión de alimentos.

Es un hecho no controvertido que el demandante fue declarado en situación de concurso voluntario, por Auto de fecha 3 de junio de 2011, y que desde su inicio se fijó una pensión de alimentos a su favor por importe de 1.000 € mensuales, pensión que no se modificó después de que se acordara la apertura de la fase de liquidación por Auto de fecha 8 de noviembre de 2013, por lo que en contra de lo que se afirma por el Juez Mercantil, se mantuvo dicha pensión a los efectos previstos en el artículo 145-2 de la Ley Concursal.

Dicho precepto establece que 'Si el concursado fuese persona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, salvo cuando fuere imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3 y descendientes bajo su potestad'.

Siendo esto último lo que debió de apreciarse cuando no se extinguió la pensión de alimentos después de la apertura de esa fase de liquidación, que la misma era imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado.

Por otra parte existe conformidad entre las partes en las cantidades entregadas salvo en las que se corresponden con el pago de una serie de cheques en los años 2012 y 2013, en el primero por un importe total de 7.000 € y en el segundo por el de 4.018 €, siendo cierto que a pesar de haber manifestado el administrador concursal en el acto del juicio tener copia de todos estos cheques firmados por el demandante lo cierto es que los mismos no se han aportado al presente procedimiento donde lo que se ha acompañado con la contestación a la demanda es un extracto de cada año de la cuenta del actor donde se le efectuaban los pagos e ingresos, y en la que constan los cheques del año 2012 y parte de los del año 2013.

No obstante, como se reconoce por el recurrente, la cuestión fundamental estriba en determinar si existieron los acuerdos a que se refiere la parte demandada para abonar la pensión de alimentos mediante el abono directo de los gastos personales del Sr. Sebastián y la entrega de un importe en efectivo, y la respuesta debe ser afirmativa a partir de la prueba testifical practicada.

El primero de los testigos ha sido el letrado anterior del concursado y aunque su credibilidad puede ser cuestionada por haber adquirido en subasta bienes del concurso, lo que le ha supuesto ser sancionado por el Colegio de Abogados, lo cierto es que el mismo se refirió a esos dos acuerdos habidos entre la administración concursal y el que fuera su cliente, situando una primera reunión al principio del concurso en la que explicó que también estuvo el hijo del Sr, Sebastián y que lo que se le planteó y él aceptó fue que el administrador concursal se hiciera cargo de todos sus gastos y que se le entregaría un importe líquido, y que después hubo una segunda reunión una vez que se acordó la apertura de la fase de liquidación, sin que durante todo este tiempo y hasta el año 2015 en que fue su abogado hubiera problema alguno con la pensión o le planteara en ningún momento su cliente reclamación alguna por este concepto.

También declaró como testigo Dª Martina , cuyo testimonio viene a confirmar lo que declaró el primero de estos testigos, siendo en este caso una persona sobre la que ninguna duda surge sobre su imparcialidad dado que trabajó como administradora de las empresas del Sr. Sebastián durante 34 años, interviniendo en el procedimiento concursal hasta el mes de septiembre de 2014 en que se cerraron esas empresas, por lo que manifestó que ella había estado al tanto del pago de la pensión de alimentos, que se le adjudicó por este concepto la cantidad de 1.000 €, pero que se acordó que se le pagaría abonando los gastos de la casa y que se le daría una manutención de 400 €, habiendo meses en que los gastos superaban el importe de la pensión y otros en los que no, añadiendo que ella llevaba una hoja excel y que allí se reflejaban los ingresos y los pagos de la casa y que en ocasiones se le daba algún talón y otras se abonaba en efectivo algún importe, y aunque por el tiempo transcurrido no podía recordar los importes de cada ejercicio sí que dejo que sabía que mientras ella permaneció en la empresa se le dieron de esta forma los 1.000 € de pensión de alimentos.

Esto es acorde con los gastos que se reflejan en los documentos que se han aportado con la contestación a la demanda que se abonaron durante los diferentes ejercicios en los que se reclama la pensión de alimentos, constando en todos los casos el pago de importes muy superiores al de esos 1.000 € de pensión mensual de alimentos, por lo que nuestra conclusión es acorde en el sentido indicado con la alcanzada en la Sentencia de instancia, aunque compartamos parte de las alegaciones que se efectúan en el segundo de los motivos del recurso de apelación.

Lo que se plantea a continuación es la inembargabilidad de la pensión de jubilación que percibe el Sr. Sebastián en los términos establecidos en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 76-2 de la Ley Concursal, estableciendo con ese argumento que la facultad de disposición del Sr. Sebastián del mínimo de subsistencia venía reconocido tanto por su derecho a disfrutar de su patrimonio inembargable como por haberse fijado una pensión de alimentos de 1.000 € por la administración concursal, y aunque se defiende a continuación la admisibilidad de esa alegación con el argumento de la mención que se hace en el hecho séptimo de la demanda a la pensión de jubilación que percibe el Sr. Sebastián , esto no modifica que lo que ahora se plantea en el recurso de apelación sea un hecho nuevo, ya que en la demanda lo único que se afirmaba era que con esa pensión de jubilación se podía abonar con cargo a la masa la pensión de alimentos por importe de 12.000 € anuales.

Pero es que incluso este hecho nuevo se intentó incluso introducir en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, sin que le fuera admitido aquietándose de forma expresa el letrado de la parte demandante con esa

Fallo

En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 que ' como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC ' por lo que, como recoge la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 29 de septiembre de 2016, ' con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes'.

Procede en definitiva por todo ello desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución dictada.



TERCERO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Sebastián , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo mercantil de Castellón en fecha trece de febrero de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Concursal seguidos con el número 318 de 2016, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.