Sentencia CIVIL Nº 456/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 130/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0182563
Recurso de Apelación 130/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 806/2014
APELANTE: D. Leovigildo
PROCURADOR D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
SENTENCIA núm. 456/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. PEDRO POZUELO PEREZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoctava de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
806/2014 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid a instancia de D. Leovigildo apelante,
representado por el Procurador D. ÁNGEL COSODERO RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL
BUTLER COCA contra CAIXABANK, S.A., apelado, representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL
MONTERO REITER y defendido por el Letrado D. IGNACIO BENEJAM PERETÓ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/03/2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/03/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por DON Leovigildo , frente a CAIXABANK, S.A., y, en su consecuencia, ABSUELVO A CAIXABANK, S.A., de los pedimentos formulados en su contra.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2018.

Fundamentos

I.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

II.- El Juzgado Mercantil nº 12 de Madrid dictó Sentencia en fecha de 14 de Marzo de 2016, cuyo Fallo consta en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la parte actora. Contra dicha Sentencia, se interpuso por el actor, D. Leovigildo , recurso de apelación en base a la estimación, de que la Sentencia de instancia presume que la cláusula suelo no fue sorpresiva para el cliente ya que consta su condición de Director Financiero en la escritura de préstamo hipotecario, y da por acreditado que esta parte al ser director financiero tenía la cualificación y los conocimientos suficientes para localizar y evaluar los efectos económicos de la cláusula discutida. Esta parte muy al contrario, fue contratado con fecha de 18 de Junio de 2007 como trabajador prestando servicios de contable dentro de la categoría profesión de Jefe de 2ª, puesto que desempeñó hasta el año 2010. Y la Sociedad para la que prestaba servicios en régimen laboral, era 'Asesoria Inmobiliaria Gran Europa SL', y pese a du denominación el objeto social nada tiene que ver con la inversión en bienes inmuebles sino que su objeto social se circunscribe a 'el Estudio, Investigación, Promoción y prestación de toda clase de Servicios de Asistencia y Gestión Técnica, Administrativa, Comercial y Contable'. A mayores, en la página web, se hace mención a las funciones específicas que desarrolla la sociedad, entre otras, la empresa 'se ha convertido en el mayor gestor y promotor de infraestructuras logísticas, industriales e intermodales de España, somos especialistas en edificaciones industriales intermodales, logística general y especializada'. Por ello, esta parte partiendo de la consideración de que las funciones que desarrollaba eran las propias de la profesión contable, no tenía conocimientos específicos para localizar la cláusula suelo pero tampoco para evaluar sus consecuencias económicas. Y en consecuencia, la cláusula no superaría el control de incorporación, ni el de transparencia, deviniendo con ello la nulidad de la condición general de la contratación que supone la cláusula suelo objeto del proceso. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda en su día interpuesta con expresa imposición de costas en ambas instancias a la entidad financiera.

III.- En orden a las anteriores manifestaciones debe comenzarse por estimarse que en primer lugar, la mera condición de Director Financiero de una entidad, del actor y recurrente, en nada impide en principio la prosperabilidad de la acción interpuesta por el mismo, dado, que no es controvertida su cualidad de consumidor, y en modo alguno aparece indicio alguno de que la vivienda a cuya adquisición iba destinado el préstamo, no lo fuera para constituir su domicilio particular. Máxime cuando la consideración de la sobrada capacidad de conocimiento de la práctica bancaria, solo se asienta en la referida condición laboral del actor, y no en la cumplida prueba de los conocimientos particulares y específicos sobre las condiciones bancarias, que serían precisos para entender que el hoy recurrente, por si mismo, podía comprender y representarse con seguridad, las consecuencias de la incorporación de la cláusula suelo, al préstamo que suscribía. Sentada la anterior base, habría de estimarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación, debiéndose a este respecto señalar, que a tenor del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, tal calificación es evidente. Así, no cabe duda de que la incorporación de la cláusula fue impuesta por la entidad bancaria, imposición, que como la misma Sentencia señala: ' ....no puede identificarse con la imposición del contrato en el sentido de obligar a contratar. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre, razonablemente garantizada por la intervención notarial y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo'. Alegaba la parte demandada que la cláusula controvertida es una cláusula negociada, y apoyaba tal conclusión el hecho de que no se trató de una concesión 'ex novo', de un préstamo hipotecario, concurriendo tanto una subrogación, como una novación del préstamo. Sin embargo, las circunstancias evidenciadas de que mediara una subrogación por parte del comprador hoy actor y recurrente, en el préstamo que fue objeto de garantía hipotecaria que gravaba el inmueble objeto de la compraventa, y que incluso se produjera una novación de algunas de las condiciones en las que este préstamos había sido concedido, no resulta bastante al fin pretendido por la entidad demandada. No pudiéndose obviar, que las mismas exigencias en materia de transparencia que son exigibles en la concesión del préstamo, tienen que estar presentes, y ser respetadas al momento de introducir modificaciones que conllevan la alteración de las condiciones de la concesión. Por ello, es exigible que de cara a esa subrogación, los requisitos de transparencia estuvieran cumplidos, puesto que otra interpretación, únicamente sería base para defraudando las exigencias de transparencia previstas legalmente, dar lugar a defraudar el fin perseguido legalmente.

En el caso de autos, efectivamente y como ponía de relieve la parte actora y recurrente, no se ha justificado el cumplimiento de las obligaciones impuestas legalmente a las entidades financieras en materia de préstamos hipotecarios. Así, la entidad financiera no justificó la entrega de la preceptiva información precontractual con referencia a la cláusula suelo, no siendo suficiente a estos efectos la mera firma de solicitud de operación de activo. Dado, que en todo caso, hubo de explicitarse mediante las oportunas simulaciones, las consecuencias económicas que en todo caso podía acarrear la aplicación del límite del interés variable a la baja, y no consta que se informara al actor de modo, que este fuera consciente del efecto de esa cláusula al optar por ese producto en relación a otros que pudieran ofertarse en el mercado. No pudiéndose además dejar de lado, el hecho de que con frecuencia, la inclusión de la cláusula suelo, es una imposición, ante la cual el cliente consumidor, sólo puede verse abocado a su aceptación, ante la certeza de que caso contrario no se llevaría a efecto el préstamo hipotecario pretendido.

En base a lo expuesto, y a tenor de las consideraciones precedentes, ha de entenderse justificada la pretensión ejercitada por el actor y hoy recurrente en cuanto a la nulidad de la cláusula de limitación a la baja de interés variable, clausula suelo, pretendida en la demanda planteada por el mismo.

En relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo instada por el actor, habría de tenerse presente que el recurrente hace constar en su demanda, si bien no hace referencia de forma explícita a la petición de reintegro de todas las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio de la aplicación de la misma, lo cierto es que de la lectura de la demanda no cabe sino extraer tal conclusión, y estimar que ciertamente la petición económica del actor se ciñe a tal petición de restitución integra de las cantidades abonadas indebidamente con sus intereses desde cada cobro por el Banco. Siendo así y a la vista tanto de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencia reseñada por la parte, como de la posterior ya publicada la del Tribunal de Justicia Europeo, Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), necesariamente ha de acogerse tal petición. En la Sentencia reseñada de 2016, El Alto tribunal europeo ha declarado que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial, mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60). Por el motivo indicado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Este mismo criterio ha sido sostenido por el Tribunal Supremo, en sentencias como la núm. 314/2017 de 18 de mayo de 2017 , que señalaba: ' 1.- La cuestión objeto del recurso ha sido resuelta por la Sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero (reiterada en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril), en la que modificamos nuestra jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C- 154/15 , C- 307/15 y C-308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

Por lo expuesto, y a tenor de las Sentencias explicitadas, procede condenar efectivamente a la parte demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la fecha de primera aplicación de la cláusula suelo declarada nula, señalando en refuerzo de dicha conclusión, que incluso en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 3 de Abril de 2018, SAP-S498/18, se estima que debe procederse a tal condena aún cuando no fuera esta solicitada. A dicha cantidad habrá de sumarse el interés legal correspondiente desde que se hizo cada uno de los pagos que luego se han considerado parcialmente indebidos, puesto que la restitución de lo pagado en exceso también ha de comprender los intereses de la cantidad percibida de más. Criterio este expuesto entre otras en Sentencia de la Sección 28 especializada en Mercantil de esta Audiencia Provincial de fecha 23 de Junio de 2017.

En consecuencia, se estima el recurso de apelación interpuesto en su integridad.

IV.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, procede imponer las costas procesales generadas en la instancia a la parte demandada dada la estimación en su integridad de la demanda, no procediendo según el artículo 398 del mismo texto legal, especial pronunciamiento sobre las generadas en esta alzada dada la estimación del recurso.

VISTOS

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo representado por el Sr. Procurador D. Ángel Codosero Rodriguez contra Sentencia de fecha 14 de Marzo de 2016, dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 12 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 806/2014 promovidos a instancia de la citada parte contra CAIXABANK SA representado por el Sr. Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter contra la ya citada parte, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar, ESTIMANDO EN SU INTEGRIDAD la demanda planteada por D. Leovigildo , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la estipulación que establece en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha de 11 de Septiembre de 2009 , el limite a las revisiones del tipo de interés en el 3%. Y CONDENAMOS a la entidad demandada CAIXABANK SA, a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario. Y CONDENAMOS a la entidad demandada a la devolución a la parte actora de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de Sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el actor de caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, desde el primer momento de su aplicación. Imponiendo las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada, y sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3º Y 3 DE LA LEC, Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC.