Sentencia CIVIL Nº 456/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 120/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 120/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 73/2014.
S E N T E N C I A Nº 456/18
En la ciudad de Málaga a dieciseis de julio de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
antes indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 73/2014,
procedente del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos, interpuesto por la Comunidad
de propietarios DIRECCION000 , demandante en la instancia que comparece en esta alzada representada
por el procurador don Alejandro Ignacio Salvador Torres, defendida por el letrado don Félix López Ávalos. Es
parte recurrida doña Blanca , demandada en la instancia que no comparece en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos dictó sentencia el 2 de noviembre de 2016 , en el procedimiento ordinario 73/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Salvador Torres, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ', contra Dª. Blanca , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Mateo Crossa, y ACUERDO: 1 º) Absolver a Dª. Blanca de los pedimentos contenidos en la demanda.

2º) Imponer a la parte actora la obligación de abonar las costas causadas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la Comunidad de propietarios demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de junio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 frente a doña Blanca , en la que solicitaba la condena de esta última a demoler las obras ejecutadas sin autorización y que modifican elementos comunitarios, pronunciamiento con el que discrepa la demandante mediante el recurso sometido a consideración de la sala, alegando error por incompleta valoración de la prueba e infracción de los arts.7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustado a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso pueden sintetizarse del modo siguiente; 1.- La Comunidad de propietarios DIRECCION000 formuló demanda frente a doña Blanca , alegando que la demandada, propietaria de la vivienda número NUM000 integrada en dicha comunidad, había ejecutado obras en el sótano para su aprovechamiento independiente, contraviniendo la autorización concedida en su día. Las obras consistieron en apertura de una puerta de salida al exterior y dos ventanas, construcción de un corredor adosado a la fachada del edificio, sobre los jardines comunitarios, que comunica el sótano con la vía pública e instalación de una celosía metálica delante de la puerta con instalación de unas barras de protección ancladas a la columna decorativa exterior. Solicitaba el dictado de sentencia por la que se condenase a la demandada a ejecutar las obras de retirada y tapiado de la puerta de acceso al exterior abierta en el sótano de casa nº NUM000 del Conjunto DIRECCION000 , a la retirada de la celosía y barandillas metálicas instaladas y a la demolición del corredor de acceso a dicho sótano construido sobre zonas comunitarias, reponiendo la fachada y zonas comunes a su ser y estado originarios, con el apercibimiento de que no verificarlo en el plazo de quince días desde la firmeza de la sentencia se hará a su costa, con imposición de las costas devengadas.

2.- La sra. Blanca se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación activa por no contar el presidente de la comunidad con la preceptiva autorización para el ejercicio de acciones judiciales, y respecto del fondo de la cuestión controvertida reconoció la ejecución de obras, previamente aprobadas por la junta de propietarios, en concreto la celebrada el 25 de abril de 2011, que en el punto 6º, referido a ruegos y preguntas, tras debatir los presentes la autorización para la ejecución de las obras, acordaron concederla siempre que contasen con la oportuna licencia municipal, obras que consistieron en una pequeña reforma del interior, como consta en la Licencia de obras concedida por el Ayuntamiento: reforma del baño, cambio de alicatado y solado, colocación de dos ventanas de PVC, cambio de puerta de entrada y pintura, sin que ejecutara el corredor, que ya existía como acceso a la dependencia privativa, siendo la celosía y la barandilla elementos decorativos y de seguridad que no modifican elementos comunes.

III.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos, al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) Rechaza la excepción de falta de legitimación activa por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo: ' En el punto 5º del acta de la Junta General de Propietarios celebrada el 23 de abril de 2013, (documental nº 4 de la demanda), se incluye el siguiente párrafo: 'Los propietarios, por mayoría (1 voto en contra y resto de votos a favor) acuerdan iniciar acciones judiciales encaminadas a que la casa NUM000 no continúe teniendo una obra que añada un apartamento independiente a la comunidad y que hace un año que los propietarios de la casa NUM000 se comprometieron a realizar estos trabajos y a fecha actual no se han iniciado los mismos' Así las cosas, y sin perjuicio de que a partir del punto quinto del acta de la Junta de Propietarios de 19 de abril de 2012, (documental nº 3 de la demanda), se acredite que los trabajos a que se comprometió la hoy demandada consistían en conectar o comunicar el sótano con la vivienda por el interior de la casa y en suprimir la cocina que al parecer había colocado en el sótano, lo cierto es que la redacción en términos genéricos del acuerdo antes transcrito posibilita las peticiones concretas del suplico de la demanda, siendo éstas susceptibles de incluirse en el ámbito de las acciones legales oportunas para impedir que la vivienda NUM000 propiedad de la Sra. Blanca mantenga en el sótano una vivienda independiente'.

b) Desestima la demanda por las razones expuestas en el fundamento de derecho tercero: ' Sentado lo anterior y de la prueba practicada en los presentes autos, resulta lo siguiente: 1.- El sótano de la Sra. Blanca contaba ya en el momento de su adquisición por ésta con dos ventanas y una puerta, siendo que la hoy demandada sustituyó las originales por dos ventanas de PVC y una puerta de seguridad. Ello se deduce de la existencia no discutida de puertas y ventanas en los sótanos de las viviendas números NUM001 y NUM002 , colindantes con la de la Sra. Blanca , tal como se aprecia en las fotografías aportadas como documental nº 2 de la demanda y en las contenidas en el informe pericial aportado como documental nº 3 de la contestación a la demanda. La existencia (o cambio) de las dos ventanas no es atacado por la comunidad actora, siéndolo, no obstante, la puerta que, como se ha dicho, preexistía a la realización de las obras litigiosas por la Sra. Blanca , quien sustituyó la original por otra de seguridad en los términos descritos en la licencia urbanística que se aporta como documental nº 2 de la contestación.

2.- No se acredita por la parte actora que la demandada ejecutara el corredor adosado a la fachada del sótano: no se aporta fotografía alguna anterior a las obras que así lo demuestre, ni plano del conjunto inmobiliario que permita comprobarlo, y en las actas de las Juntas Generales de Propietarios celebradas en fechas 19 de abril de 2012 y 23 de abril de 2013 no se hace referencia alguna a la ejecución del antedicho pasillo, insistiéndose tan sólo en la necesaria retirada de la cocina y en la apertura de un hueco interior que comunique el sótano con el resto de la vivienda. Especial relevancia cobra en relación con este extremo el contenido del último párrafo del acta de de 19 de abril de 2012: 'Los propietarios de la casa NUM002 piden que la propietaria de la casa NUM001 retire la obra que ha realizado delante de la fachada de la planta sótano de su casa, siendo la solicitud que la zona quede tal y como estaba antes de la realización de unos trabajos de mejora del acerado que se han realizado el mismo tiempo que los trabajos en la vivienda NUM000 .' De lo anterior se deduce que el corredor existía con anterioridad, ya que en el párrafo transcrito se hace referencia a una obra de mejora del acerado que debe entenderse relativa al citado corredor, al tratarse en dicho párrafo de la zona de los sótanos de las viviendas NUM001 y NUM000 ; así se declara por la demandada cuando señala que sus vecinos de la casa NUM002 , aprovechando la presencia del albañil que ejecutó las obras del interior de su sótano, procedieron a mejorar el pasillo, echando una capa de cemento en el mismo, siendo dicha la explicación de la diferencia de tonalidad que existe entre el corredor posterior y el lateral.

- En cuanto a la barandilla, tampoco existe prueba de que la misma haya sido colocada por la demandada, señalando ésta que ya existía y que se limitó a fijarla porque estaba suelta.

- Por último, en cuanto a la celosía, se configura como un elemento decorativo que nada tiene que ver con el acometimiento de una vivienda independiente en el sótano.

Por tanto, los elementos arquitectónicos cuya retirada ahora se solicitan no han sido ejecutados ex novo por la demandada, sin perjuicio de considerar la celosía un elemento de tipo decorativo, que no guarda relación con la ejecución de una vivienda independiente en el sótano de la vivienda'.



TERCERO .- En el desarrollo argumental de los motivos del recurso, errónea por incompleta valoración de la prueba e infracción de los artículos 7 y 9 LPH , insiste la Comunidad de propietarios en que las obras ejecutadas por la demandada excedieron de la autorización que le fue concedida, alterando la configuración externa con la apertura de una puerta y dos ventanas en el sótano y construyendo un corredor que lo comunica con la vía pública, quejándose de que la juzgadora de instancia no haya valorado pruebas determinantes, y es que cuando la demandada adquirió la casa número NUM000 del Conjunto DIRECCION000 , la planta sótano no estaba construida, de ahí que solicitara autorización para ejecutar las mismas obras que otros vecinos, lo que se debatió en ruegos y preguntas de la Junta General Ordinaria celebrada el 25 de abril de 2011, manifestando los asistentes no tener inconveniente alguno siempre que los trabajos contaran con la licencia municipal oportuna, prueba inequívoca de que el sótano no estaba construido con anterioridad, y prueba de que las obras excedían la autorización concedida, abriendo los ventanas, instalando una puerta, construyendo un corredor que comunica el sótano con el exterior e instalando una celosía y una barandillas metálicas ancladas a una gran columna exterior del edificio es que en los años 2012 y 2013 se celebraron otras dos juntas en las que se debatió las modificaciones introducidas en el sótano. En la primera se requirió a la demandada la aportación de la licencia municipal y que procediera a conectar el sótano por el interior de la vivienda para evitar que su uso como vivienda independiente, a lo que se comprometió de forma expresa, por lo que al incumplir tal compromiso en la junta de 2013 los propietarios aprobaron el ejercicio de acciones judiciales.

En definitiva, considera errónea la conclusión que alcanza la juzgadora de instancia de la previa existencia de las ventanas y de la puerta, obras que junto con la construcción del corredor, que tampoco existía con anterioridad, y la instalación de la celosía y barandillas infringen lo dispuesto en los artículos 7 y 9 LPH .

El motivo del recurso ha de ser estimado, aunque de forma parcial.

La doctrina del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en las sentencias de 11 de abril de 1988 , 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991 , recuerda que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de su valoración conjunta, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, siendo igualmente doctrina jurisprudencial reiterada la que veta a las partes la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el propio e interesado en defensa de sus particulares intereses ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , entre otras muchas).

No obstante lo anterior, la Sala, en cuanto órgano de apelación, tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1993 , 18 de febrero y 5 de mayo de 1997 , y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 ), puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 , entre otras muchas), que permite revisar todos las cuestiones suscitadas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas, tanto los presupuestos fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la 'reformatio in peius'' ( autos del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998 , entre otras resoluciones), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998 ).

Aún conviene precisar que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 , el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , destacan que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. En la número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia '.

La revisión de la prueba practicada lleva a la sala a conclusiones distintas a las alcanzadas por la juzgadora de instancia, pues ciertamente el sótano debía estar diáfano, sin construir, cuando la demandada adquirió la vivienda, pues en otro caso no se comprende la autorización que solicitó de la junta de propietarios, en el año 2011, para realizar obras al igual que otros propietarios de casas que cuentan con planta sótano, pero ello no implica estimar la pretensión de cierre de las ventanas y supresión de la puerta, pues analizando las fotografías aportadas se constata que, al menos las casas colindantes poseen ventanas y una puerta de acceso, las primeras encaminadas a dotar dicha dependencia de luz natural, de la que carecían, pero en cualquier caso la autorización concedida en su momento no establecía limitaciones, pues la única condición impuesta fue la preceptiva licencia municipal, obtenida por la sra. Blanca y limitada a una reforma del baño (plato de ducha y sanitarios), cambio de alicatado y solado, colocación de dos ventanas de PVC, cambio de puerta de entrada y pintura, cumpliendo así con tal exigencia.

En realidad, atendiendo al relato fáctico de la demanda (también del recurso de apelación), la controversia se focaliza en la sospecha por parte de la Comunidad de propietarios de la intención de la demandada de construir en el sótano una dependencia independiente, por lo que resulta instracendente si ya contaba o no con puerta y ventanas, ya que el pronunciamiento desestimatorio se justifica por el agravio comparativo respecto de los propietarios de las casas colindantes, cuyos sótanos cuentan con ventanas y puerta de acceso sin objeción alguna, pese a que dotan a la dependencia de habitabilidad independiente, y ello con independencia de que la Comunidad reunida en junta pueda prohibir ese aprovechamiento que introduciría terceras personas ajenas al vecindario o modular su ejercicio, desconociendo la Sala si esa prohibición está recogida en los estatutos y si, en caso contrario, fue acordada en junta de propietarios con el 'quorum' preciso, siendo ajustado a derecho el pronunciamiento judicial que rechaza tal pretensión.

Distinto tratamiento merecen el pasillo o corredor de acceso al sótano desde la zona común y la celosía y barandilla metálica instaladas en la parte delantera del sótano, pues contrariamente a lo razonado en la sentencia sí queda acreditada la reciente construcción del citado corredor, que no existe en la parte delantera de otros sótanos; de hecho los propietarios de uno de ellos, colindante con la casa de la demandada, aprovechó la obra para prolongar el pasillo hasta su propiedad rellenando la zona con cemento, como se aprecia en las fotografías aportadas, lo que ciertamente modifica la configuración exterior del inmueble en su conjunto, no siendo justificación que, como refiere el perito de la demandada, constituya una mejora que facilita el acceso a todas las plantas sótano del conjunto, -precisamente es lo que pretende evitar la Comunidad de propietarios-, y prevenga riesgos de caídas, como también refiere en el informe, pues en tal caso es preciso el acuerdo de los propietarios reunidos en junta eligiendo la opción que resulte más ventajosa, pero no ampara la actuación unilateral de la sra. Blanca , teniendo en cuenta que la construcción de ese corredor o pasillo no contó con previa autorización, limitada a las obras en el sótano, como tampoco obtuvo autorización para instalar la celosía y las barandillas, embutidas en la columna que soporta las terrazas de plantas superiores, siendo la demandada la única que ha ejecutado tales obras modificando la configuración exterior del inmueble.

En definitiva, y por las razones expuestas, procede estimar parcialmente el recurso, revocando la sentencia en el particular de condenar a la demandada a demoler el corredor o pasillo que conecta el sótano de su vivienda con el exterior, y a retirar la celosía y las barandillas ancladas en la columna que constituye elemento comunitario, devolviendo la zona a su primitiva configuración, lo que implica estimar parcialmente la demanda, sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la instancia.



CUARTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art.

398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Alejandro Ignacio Salvador Torres, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , frente a la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2016 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos , en el procedimiento ordinario 73/2014, debemos revocar dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 frente a doña Blanca , condenando a la misma a demoler el corredor o pasillo que conecta el sótano de su vivienda con el exterior, y a retirar la celosía y las barandillas ancladas en la columna que constituye elemento comunitario, devolviéndolos a su primitiva configuración, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la instancia, ni de las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución, remítanse los autos originales, con testimonio de la presente, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.