Sentencia CIVIL Nº 456/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1690/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20060033632
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1690/2017
Asunto: 601761/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 21/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Patricio
Procurador: JOSE CARLOS JIMENEZ SEGADO
Abogado: JULIO RUIZ LOPEZ
Apelado: Guillerma
Procurador: RAFAEL ROSA CAÑADAS
Abogado: MARIA LETICIA LATORRE CASTRO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 21 /17
ROLLO DE APELACION CIVIL NÚMERO 1690/17
SENTENCIA N.º 456/2018
Ilmas. Sras
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 21 /17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de
Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Patricio representado en
el recurso por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Jiménez Segado y defendido por el Letrado
Don Julio Ruiz López contra Doña Guillerma , representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Rosa
Cañadas y defendido por la Letrada Doña María Leticia Latorre Castro; pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado
juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de julio de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas número 21 /17 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " F A L L O Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Patricio contra Dª. Guillerma , imponiendo las costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de mayo 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Patricio , en 22 de diciembre de 2016, instó demanda de modificación de medidas frente a Doña Guillerma en la que suplicaba la modificación de la Sentencia de fecha 19 de abril de 2007 , recaída en los autos de Divorcio Contencioso Número 1554 /2006 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, y, concretamente la modificación de la medida relativa a la pensión compensatoria establecida a su cargo y en favor de la que fue su esposa, Doña Guillerma , pensión compensatoria que se dispuso en cuantía de 150 euros mensuales por desequilibrio económico a abonar en dieciseis pagas anules sin límite temporal alguno y que en la fecha de la demanda tras sucesivas revalorizaciones según IPC asciende a la suma de 173,00 euros , en el sentido de que se declare la extinción de dicha prestación económica, pues se afirma que su situación económica actual es mas precaria que la de la Sra Guillerma , quien se encuentra trabajando a jornada completa y ha heredado bienes inmuebles en Casares y San Martín del Tesorillo , habiendo vendido parte de los mismos, mientras que el percibe como únicos ingresos la cantidad de 1065,18 euros por su trabajo por cuenta ajena concurriendo así la causa de extinción prevista en el artículo 101 del Código Civil , en relación con los artículo 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C . La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, pues niega haberse producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el procedimiento de divorcio que no fueron otras que la duración del matrimonio ( 26 años), la dedicación de la esposa al cuidado de la familia con tres hijos, su edad, la falta de cualificación y las peores condiciones laborales de la esposa, situación de desequilibrio que afirma , no solo persiste pues continua trabajando como limpiadora con contratos temporales cobrando un suma mensual de 793.93 euros sino que ha empeorado, pues ha sido desahuciada de la vivienda familiar , propiedad de los padres del actor donde residía con sus dos hijos, teniendo que alquilar una vivienda donde vivir y afrontar los gastos que ello conlleva , negando haber recibido ningún tipo de herencia , y ello frente a la situación del actor con estabilidad laboral, pues lo hace en la misma empresa desde hace treinta años , con una remuneración que supera los 1.500,00 euros mensuales , tiene vehículo propio y es propietario de varias fincas , por lo que suplicaba la des estimación de la demanda al no concurrir los presupuestos para la extinción del derecho compensatorio establecido en su favor.

Agotados los trámites procesales pertinentes, por la Juzgadora de instancia se dictó Sentencia en 21 de julo de 2017, en virtud de la cual se desestima la demanda por cuanto concluye tras el análisis y valoración de las pruebas practicadas que no consta probada modificación relevante de circunstancias en cuanto a la fortuna de la demandada respecto a la existente al tiempo del acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento de divorcio contencioso 1554/06, pues ya entonces la demandada tenia un trabajo temporal cuyos ingresos según alegó la defensa de la demandada ascendían a 600 euros mensuales, sin que haya probado la parte actora que dichos ingresos fueran inferiores a dicha fecha, y ahora también tiene un trabajo temporal a tiempo parcial por el cual según las nóminas aportadas percibe una media de 750 euros mensuales, por lo que la diferencia, entre los ingresos al tiempo del divorcio y los actuales es mínima; ni asimismo se ha probado que la demandada haya percibido ninguna herencia, ni haya incrementado su patrimonio de modo alguno. En cambio actualmente la demandada ha sido desahuciada del que fuera domicilio familiar cuyo uso y disfrute le fue atribuido en el procedimiento de divorcio, lo que se acredita con la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Málaga, residiendo actualmente en régimen de arrendamiento. Y el actor desde que finalizó el año 2011 no abona pensión alguna para la hija. Por lo tanto, ni ha empeorado la situación patrimonial del actor, ni ha mejorado de forma permanente y duradera ni de forma relevante o sustancial la situación de la demandada, por lo que procede desestimar la demanda formulada. La Sentencia es recurrida en apelación por la demandada, a través de su representación procesal.

Recurre el actor la sentencia dictada alegando como motivo error en la valoración de la prueba , e impugnando el fundamento tercero por infracción de los artículos 100 y 101, en relación con el art. 97 todos ellos del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, pues afirma debe extinguirse la pensión dado que se han producido alteraciones sustanciales en las retribuciones por trabajo y estabilidad en el acreedor que la justifican, pues de la documental recurrida y del interrogatorio, se desprende que que cuando se fijó la pensión percibía por un trabajo temporal mensualmente la suma de 369, 00 euros , que luego ascendieron a 600,00 euros , constando que desde que se insertó en el mercado laboral no ha dejado de trabajar haciendolo de forma ininterrumpida desde el 1 de enero del 2013 , con estabilidad en el empleo y percibiendo mensualmente , con el prorrateo de las pagas extraordinarias, la suma de 1.036,00 euros , y si bien reconoce que efectivamente fue desahuciada de la vivienda al necesitarla su madre , ha estado disfrutando de la misma hasta ese momento, sin que el coste del arrendamiento de la vivienda donde habita recaiga sobre ella en exclusividad , al compartirlo con sus dos hijos, por todo lo cual interesa la estimación del recurso y revocando la resolución se extinga la pensión a la que viene obligado en favor de la demandada en los términos indicados. Se impugna asimismo el particular relativo a las costas entendiendo que no procede su imposición por cuanto conforme al criterio preponderante , en los supuestos de familia no procede condena en costas mas aún en el supuesto que nos ocupa al tratarse de una cuestión controvertida que puede generar serías dudas de hecho y de derecho.

La parte contraria se opone al recurso deducido de contrario , rechazando la concurrencia del motivo alegado e interesando la desestimación del recurso y su confirmación por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-. Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta a la parte apelante, que en definitiva, viene a alegar que la Juzgadora a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba, y en infracción de los artículos 97 y 101 del Código civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , así como de la jurisprudencia emanada en la aplicación e interpretación de los citados preceptos, y con ello, en error al estimar la demanda, y, por ende, al declarar extinguida la pensión compensatoria, hemos exponer una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de ofrecer respuesta a la cuestión litigiosa planteada ante esta segunda instancia. Así es de señalar que no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los Tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso los referidos preceptos, así como el artículo 775 de la L.E.C . y la doctrina expuesta, que relacionarse con lo regulado expresamente para la pensión compensatoria en el artículo 101 del código Civil , precepto este que contempla, para la extinción del derecho compensatorio regulado en el artículo 97 del Código Civil , entre otros supuestos que no vienen al caso puesto que no sustentan la pretensión extintiva deducida en la demanda rectora de la litis, el cese de las circunstancias que lo motivó. En cuanto a la extinción de la pensión compensatoria establecida en proceso matrimonial, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012, cita la jurisprudencia de la Sala Primera ( Sentencias de 3 de octubre de 2008 , y 27 de junio de 2011 ), que considera, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del citado texto legal , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas; por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil , si concurren en el caso que se enjuicia los supuestos de hecho previstos en dichas normas, esto es, alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 del Código Civil ) o contraer el el acreedor nuevo matrimonio o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 del mismo Código ).



TERCERO .- Argumenta la parte recurrente que la juzgadora a quo , a la hora de resolver las pretensiones extintiva ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba , en la medida que el material probatorio practicado acredita, pese a lo que se razona en la Sentencia , el cambio de circunstancias alegado e impugna la Sentencia en cuando que estima que es improcedente mantener la pensión compensatoria.

A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede compartir la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo en orden a resultar absolutamente inviable la extinción de la pensión compensatoria .Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasíones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Consta de la documentación aportada que en el procedimiento de divorcio se dictó sentencia con fecha diecinueve de abril donde se recogió el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista celebrada y donde en su fallo, en el punto sexto se fija en favor de la esposa y con cargo al esposo una pensión compensatoria por desequilibrio económico en cuantía de 150,00 euros mensuales , también en 16 pagas anuales , en la firma forma y con las revisiones de la pensión para la hija ( actualizaciones anuales automática que se incrementara o disminuir conforme al IPC ) . Al recoger la sentencia referida los términos del acuerdo no se exponen ni concreta dato alguno que permita conocer las circunstancias existentes en este momento y que llevaron al establecimiento de la misma sin limitación temporal y su cuantía, resultando evidente tan solo la existencia de un desequilibrio que justifica su fijación .En el posterior juicio de modificación de medidas se dicta sentencia aprobando el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 15 de mayo del 2011 al objeto la extinción de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de divorcio en relación con la hija del matrimonio sin modificación alguna en cuanto a la pensión compensatoria .

En cuanto a la situación económica actual de los implicados en relación con la anteriormente existente en el momento de fijación de la pensión compensatoria que hoy nos ocupa consta que el actor hoy apelante trabaja para el empresa El Corte Inglés S.A desde el año 1985 , apareciendo como fecha de alta el 12 .04.

1985 , con unos ingresos mensuales como rendimiento neto ascendente a la suma de 1.036, 49 euros, tal y como consta en las nóminas aportadas correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre del 2016 , y donde se recoge el total de devengos computables ( 1.361,47 ) y prorrata pagas extraordinarias ( 428, 53 ). Con posterioridad se aporta nómina del mes de abril del 2017 donde consta un total liquido a percibir por importe de 1.065,03 euros . En la declaración del IRPF correspondientes al año 2016 le aparecen unas retribuciones dinerarias por importe de 21.313,32euros y un rendimiento neto reducido de 18.081,64 euros .No se acredita por tanto cambio de su situación económica , ni se prueban las afirmaciones de la parte demandada en cuanto a mejoría de la situación de este , con excepción de la mejora que ha supuesto el no tener que pagar pensión alimenticia en favor de su hija, al quedar extinguida con fecha diciembre del 2011 inclusive y en cuanto a los bienes que se afirma posee se ignora cuando los adquirió y nada se prueba en cuanto a la adquisición de los bienes objeto de herencia , ni incremento de patrimonio de ningún tipo con respecto a la situación existente a la fecha de firma del convenio.

En cuanto a la situación de Doña Guillerma consta como efectivamente, con fecha 6 de mayo del 2016 se dicta sentencia estimando la demanda interpuesta por Doña Andrea frente a Doña Guillerma , condenado a esta a que desaloje la vivienda que había constituido el domicilio familiar, cuyo uso tenía atribuido junto con sus hijos dejándola libre y a disposición de la padre del actor - apelante . Ha estado disfrutando del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar en unión de sus hijos desde la separación al menos hasta la fecha indicada de la sentencia de desahucio , mas de nueve años. En la actualidad y desde el 26 de octubre del 2016 reside en un inmueble alquilado , en unión de sus hijos Belen y Segismundo , mayores de edad e independientes económicos por la que abonan una renta mensual de 400,00 euros . De la hoja histórica laboral y demás documentación aportada se acredita que Doña Guillerma figura dada de alta en la Seguridad social , es trabajadora de la empresa con contrato de obra o Servicio Determinado Tiempo Parcial ( ISS) , percibiendo una retribución mensual de 842, 64 euros y 710,41 euros netos , según certificación aportada, si bien en las nominas aportadas se contemplan cantidades diferentes .En las nóminas aportadas le aparee una antigüedad desde el 01 /07 / 2009 y la recepción de cuantías algo superiores a la indicada . Asimismo consta que en abril del 2007 , fecha de la sentencia de divorcio dictada , aprobando el acuerdo alcanzado por las aparece dada de alta por primera vez para la empresa Optimi Spain SL donde aparece incorporada el dia 4 .07. 2006 y fecha de baja 16 . 12 . 2012 y si bien en el certificado aportado de fecha 20 de diciembre del 2006 , aparece una prórroga del contrato hasta el 3 de julio del 2007 , momento en el que se afirma finalizará su relación laboral . Examinada la vida laboral de Doña Guillerma se desprende asimismo que aparece de alta en el sistema de la seguridad social durante un total de 3. 288 días , si bien como días computables para las prestaciones de la seguridad social es de 2.918, días . Ademas aparece periodos en los que combina trabajos para mas de una empresa así consta dada de alta con Optmi Sapain Sl y con la entidad Acciona Facility Service y posteriormente aparece dada de alta en otras empresa como Garnica SA y Servimil SA .

Resulta evidente que la situación laboral de doña Guillerma ha mejorado , desde la fecha en la que se firmó el convenio, cuando lo hacia para una sola empresa , con carácter temporal y teniendo fecha de extinción del contrato para el 3 de julio del 2007 , desconociendo sus perspectivas de futuro ; era por tanto su primer trabajo , a tiempo parcial por el que percibía mensualmente la suma de unos 369,21 euros , tal y como reconoció en la contestación de la demanda de divorcio , y en el interrogatorio practicado donde manifestó que cuando empezó a trabajar ya percibía esa cantidad .De todos datos estos se deduce la existencia de un desequilibrio económico compensable mediante la pensión fijada en su momento reconocido por el hoy apelante , a la vista de la precariedad del trabajo , la temporalidad y el bajo sueldo que en aquel entonces percibía y también se desprende como este desequilibrio ha desaparecido en la actualidad habiéndose erradicado la temporalidad inicial , pues resulta asimismo evidente la estabilidad alcanzada , acreditada por el tiempo que lleva trabajando, y ello con independencia de la denominación que se le de al contrato , cuando ello queda desvirtuado por relaciones laborales que se extiende en el tiempo como la que mantiene con Iss Facility Services SA con ingresos que asciende a la suma ya indicada , que si bien son algo inferiores a los percibidos por el sr Patricio son superiores a las alegadas por la propia Sra Guillerma pues también habrá que tomar en consideración las pagas extraordinarias ( tres ) que se devengan en el convenio Colectivo de limpieza , y además han de tomarse en consideración esos otros contratos con otras empresas que constan en el informe de vida laboral , y que sin duda le reportan otra serie de ingresos , cuya prueba corresponde sin duda a la propia Sra Guillerma en virtud del principio de facilidad probatoria , ingresos que hay que computar a los que se acreditan percibidos de la empresa Iss Facility Services y que justifican un cambio evidente de circunstancias , teniendo en la actualidad la demanda medios de vida suficiente para garantizar su propia subsistencia o autonomía económica y resulta evidente que puede desenvolverse de forma autónoma lo que hace que el desequilibrio generador de la pensión compensatoria haya desaparecido , sin que haya acreditado problemas de salud que le impidan continuar en el desempeño de su trabajo careciendo de virtualidad el documento médico presentado y ello dejando al margen otra serie de afirmaciones que no han sido probadas suficientemente y por tanto no pueden ser tomados en consideración , como los bienes que se afirman recibidos en herencia ( inmuebles ) en Casares y San Martín del Tesorillo y objeto de venta .A mayor abundamiento tal y como se ha indicado la pensión compensatoria no tiene como finalidad igualar las posiciones de ambos cónyuges ni equiparar patrimonios , y el desequilibrio que pudiera existir en un principio ha quedado compensado en la actualidad , con el acceso al mercado laboral con continuidad pues tampoco podemos olvidar que viene percibiendo pensión compensatoria desde hace mas de once años , sin que el haber perdido el uso y disfrute de la vivienda familiar , propiedad de la madre del actor , del que ha venido beneficiándose durante mas de diez años sin ser titular de la misma , justifique por si mismo el mantenimiento de la pensión compensatoria , pues si bien supone unos gastos extras , la vivienda consta arrendada no solo por la Sra Guillerma , sino también por sus hijos Belen y Segismundo , ambos trabajando y con independencia económica , y por tanto el concepto de pago de la renta repercutirá en contra de los tres arrendatarios, correspondiéndole a cada uno de ellos abonar la suma de 133,33 euros, careciendo este hecho de la transcendencia y relevancia pretendida a la vista de sus cuantia y los demas datos expuestos.

A mayor abundamiento y con respecto a la subsistencia o no de la pensión compensatoria, fijada por la ya citada sentencia de divorcio de 19 de abril de 2007 , en base a la dedicación de la esposa a la familia durante la duración del matrimonio, la duración del matrimonio , y el carácter meramente temporal y precario de su trabajo en aquellos momentos debemos recordar que la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo como objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter de exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte porque en el capítulo IX del título IV del libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aun cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, consideraciones estas que el órgano enjuiciador de alzada no practica de forma baladí sino, por el contrario, esencialmente para delimitar con claridad la diferenciación existente entre lo que debe entenderse por la pensión compensatoria por desequilibrio económico aquí tratada y la alimenticia, quedando así pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso del divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con la que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función el igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido, fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo los parámetros marcado por el artículo 97 del Código Civil .

Declara la STS de 3 de octubre de 2011 , que 'se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 Código Civil '.

Ahora bien, ciertamente ha de valorarse la capacidad para generar ingresos de la apelada, estimando que dado el tiempo transcurrido desde el establecimiento de la pensión compensatoria , se estima un plazo prudencial para la superación del desequilibrio económico que la ruptura le produjo a la esposa, debiendo tenerse en cuenta que resulta razonable, aun cuando no lo hubieran hecho los cónyuges en el convenio regulador, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 15 de junio de 2011 , y las que cita, SSTS de 17 de octubre de 2008 , 21 de noviembre de 2008 , 29 de septiembre de 2009 , 28 de abril de 2010 , 29 de septiembre de 2010 , 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011 que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005 ), limitar la vigencia temporal de la pensión compensatoria, estimando que dada la capacidad laboral de la esposa y el tiempo transcurrido, se ha superado la situación de desequilibrio que la ruptura matrimonial le produjo.

Así las cosas, llegados a este punto, considera el tribunal que la decisión judicial en cuanto a la desestimación de extinción de la pensión no es acertada pues concurren razones para la extinción pretendida pues el obligado a prestarla se encuentra en similares circunstancias , mientras que la esposa se encuentra dada de alta laboral desde hace años incluso dada de alta en ocasiones para mas de una empresa por lo que la Sala concluye se produce la situación prevista en el artículo 101 del Código Civil para la extinción de la pensión compensatoria, al haber cesado la causa de desequilibrio económico que la motivó, debiendo por tanto estimarse el recurso y revocarse en tal sentido la sentencia dictada, ello con efectos constitutivos desde la presente Sentencia, revocación que conlleva una estimación de la demanda deducida en su integridad y en aplicación del articulo 394 . 1 de la Lec la condena en costas de la instancia a la parte demandada al no apreciarse en el caso que nos ocupa dudas de hecho o de derecho , que exima de su imposición , resultando de aplicación el principio objetivo del vencimiento en los procesos de familia , y asi lo viene entendiendo esta Sala ante la inexistencia de excepcion legal por razón de la materia , normas que resultan aplicables de oficio.



CUARTO.-- Estimando en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Patricio frente a la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 21 /2017, a que Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de estimar la demanda y modificando la Sentencia de divorcio dictada el día 19 de abril de 2007, declaramos extinguida la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa, ello con efectos constitutivos desde la presente Sentencia, con expresa imposición al demandado de las costas procesales devengadas en la primera Instancia, y no haciéndose tampoco especial imposición, a ninguno de los litigante, de las costas procesales devengadas en esta Alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/