Sentencia CIVIL Nº 456/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 303/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000456/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
Magistrados
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D./Dª. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a 14 de septiembre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 303/2018, derivado de los autos de Divorcio contencioso (Migración) nº 736/2017-00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D/Dª Jeronimo , representado por
la Procurador Dª MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ y asistido por el Letrado D/Dª ENRIQUE
ESTEBAN PENDÁS; parte apelada impugnante, Dª Ariadna , representada por la Procuradora Dª MARIA
OLVIDO LATORRE MOZOTA y asistida por la Letrado Dª ANA CRISTINA VIVES LUZÓN; en cuyos autos,
con fecha 24 de enero de 2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Procedente de turno de reparto tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad demanda de Juicio de Divorcio presentada por la Procuradora Sra. Latorre Mozota, en la representación acreditada, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, a la que acompañó los documentos que consideró oportunos, y en cuyo suplico solicitaba fuese dictada sentencia declarando el divorcio de ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes y acordando la venta del domicilio familiar con atribución hasta ese momento de su uso al esposo, obligación de este del abono a la actora de una pensión compensatoria y atribución al demandado del uso del turismo familiar.



SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado de la misma al demandado por plazo de veinte días para que compareciese y, en su caso, la contestase, efectuándolo en tiempo y forma mediante escrito presentado por la Procuradora Sra. Redondo Martínez, y en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos terminó por suplicar que fuese dictada sentencia acordando el divorcio de los cónyuges, y como efectos del mismo: la atribución al demandado del uso de la vivienda familiar hasta su traslado a una residencia, no establecimiento de pensión compensatoria alguna a favor de la actora y atribución al demandado del uso del turismo familiar.



TERCERO.-Convocadas las partes a la celebración de la preceptiva vista, la misma tuvo lugar con la presencia de ambas quienes se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, solicitando el recibimiento del juicio a prueba, lo cual así se acordó, proponiendo actora y demandada las que consideraron y fueron declaradas pertinentes y practicadas en la forma y resultado que es de ver en autos, tras lo cual, y una vez efectuadas por las partes las conclusiones finales se acordó que quedasen los autos conclusos para sentencia

CUARTO.- Con fecha 24 de Enero de 2018 se dictó sentencia por la que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Latorre Mozota, en nombre y representación de DÑA. Ariadna frente a D. Jeronimo DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º/Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º/Se atribuye temporalmente el uso y disfrute del ajuar y domicilio (garaje y trastero anejos) familiares sitos en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , casa NUM001 , NUM002 , de Zaragoza, al Sr. Jeronimo , cesando cuando se proceda al otorgamiento de la escritura pública de venta del inmueble, no pudiendo en ningún caso exceder dicho uso del día 31 de enero de 2019, debiendo el Sr. Jeronimo desalojar la vivienda (garaje y trastero) y dejarla libre cuando tenga lugar el otorgamiento de dicho documento o, en su defecto, con anterioridad a la fecha indicada. Hasta ese momento los gastos de suministros y cuotas ordinarias de comunidad de la vivienda y garaje y trastero anejos serán abonados por el Sr. Jeronimo , siendo al 50% por cada cónyuge el IBI, derramas y seguro del hogar.

Respecto de la hipoteca, será abonada por el Sr. Jeronimo en su integridad hasta el momento de la venta de la vivienda, sin derecho a reintegro.

Se atribuye al Sr. Jeronimo el uso y disfrute del turismo familiar marca Mercedes hasta que se proceda a la liquidación del consorcio, siendo a cargo del Sr. Jeronimo todos los gastos de su uso y propiedad.

3º/ El Sr. Jeronimo abonará a la Sra. Ariadna , con efectos de 1 de febrero de 2018, el importe de 100 € mensuales en concepto de pensión compensatoria, a ingresar en los 5 primeros días de cada me sen la cuenta o libreta que designe la Sra. Ariadna , actualizándose cada mes de enero conforme a la variación al alza del IPC del año natural anterior que haga público el INE u organismo que le sustituya.

4º/La disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas

QUINTO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por parte de Don Jeronimo solicitando la revocación de la resolución de instancia en tres puntos: la extensión del uso de la vivienda familiar hasta que el beneficiario del derecho de uso obtuviera plaza en residencia pública en Zaragoza o se produjera la venta de la vivienda familiar, que el préstamo hipotecario fuere abonado al 50 % por ambos titulares del bien y que no se fije pensión compensatoria a cargo, o en su caso se reduzca la misma a 100 euros mensuales con carácter temporal.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso del mismo se dio traslado a la contraparte quien por escrito de fecha 2 de abril de 2018 se opuso al mismo, a la par que procedía a impugnar la sentencia en el extremo de aumentar la pensión compensatoria a 350 euros mensuales hasta el momento de la venta de la vivienda, momento en que la misma se reduzca al importe de 180 euros SEPTIMO.- Dado traslado a la apelante principal de la impugnación de sentencia, por escrito de fecha 2 de mayo de 2018 se opuso a la misma, remitiéndose los autos a esta Sala.

SEPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala, acordándose no ser necesaria la celebración de vista, por resolución de fecha 5 de julio de 2018 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 11 de Septiembre.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

Apelación principal
PRIMERO.- Sobre la extensión del derecho de uso de la vivienda familiar.

Dice el art 96 del Código Civil que En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En interpretación de esta norma el Tribunal Supremo en sentencias de 5 de noviembre de 2012, 15 de Marzo de 2013, 16 de Enero de 2015 y 3 de mayo de 2016 sentó las bases siguientes: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.

Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª del CC. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011, presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo.

233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011).

En la STS de 20 de Febrero de 2018 se expuso que Debe tenerse en cuenta que el límite fijado por la sentencia recurrida, que remite a la mayoría de edad del hijo, equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declaró la sentencia 434/2016, de 27 de junio.

La ponderación de las circunstancias concurrentes (D.ª Flor tiene un salario mensual de 1.200 euros y es copropietaria, por mitades indivisas, junto con D. Enrique , del inmueble que fue vivienda familiar, de otra vivienda en el mismo bloque, de un local comercial y dos plazas de garaje) permite concluir que, con su sueldo y con lo que resulte de la división del patrimonio común, D.ª Flor podrá disponer de una vivienda que permita hacer efectivo el sistema de custodia compartido establecido en interés del menor.

Ya dentro de un ámbito más próximo al que nos ocupa cual es el de la atribución de vivienda familiar con hijos mayores, la resolución del Alto Tribunal de 5 de septiembre de 2011 estima el motivo de casación pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección.

La sentencia de 20 de Junio de 2017 expone que Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre) Consecuentemente con todo ello y entrando en el caso concreto no se discute tanto la necesidad del carácter temporal en la atribución del derecho de uso, sino tanto su indeterminación (en la propuesta de la parte recurrente) cuanto de lo limitado de su temporalidad (caso de la atribución recogida en la resolución).

En anteriores resoluciones hemos mostrados reservas a que la duración del derecho de uso se haga depender de hechos inciertos o que en su mayor parte dependen de la voluntad de uno de sus titulares, cual sucede en la propuesta de la parte recurrente, al poder fácilmente articularse como impedimentos a la temporalidad del derecho.

Y estas reticencias que aquí subsisten en la fórmula propuesta por el recurrente, de hacer depender la duración del derecho de uso, de un hecho futuro, incierto, cual es la obtención de una plaza en una residencia para personas asistidas por parte del favorecido, o en el mejor de los casos de la voluntariedad de una de las partes, precisamente la del titular del derecho. Igual ocurre con la opción de la venta o adjudicación por uno de los titulares de la vivienda. Limitar el derecho de uso hasta que acontezca un hecho en el que resulta necesaria la voluntaria actuación del favorecido, puede condicionar la temporalidad del derecho, en perjuicio del otro titular.

Por lo que consiguientemente somos partidarios, como lleva a cabo el Juez de Instancia de determinar un momento o fecha límite, del derecho concedido. Y en ese sentido versando el recurso sobre la pretensión de dependencia del derecho de uso de hechos inciertos o de la voluntad del favorecido, mantenemos en ese punto la previsión de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Sobre la atribución del 100 % del pago de la hipoteca.

En este sentido frente a la pretensión de la contraparte de atribución de la vivienda al Sr. Jeronimo con el abono al 50 % de los costes de amortización del préstamo hipotecario y la atribución de una pensión compensatoria de 350 euros mientras se mantenga en el derecho de uso de la vivienda familiar, la parte demandada de modo subsidiario interesaba que como pensión compensatoria se fijara que fuera de su cuenta el íntegro pago del préstamo hipotecario, o lo que es lo mismo, traducido a la situación existente (sin perjuicio de la revalorización) que se fijare tal compensación en el importe de 160'58 euros.

Establece el artículo 91 CC que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

De las expresadas medidas, la pretensión de delimitar la atribución o reparto de la obligación de abono de un crédito entre los cónyuges, solo puede tener encaje en el concepto 'cargas del matrimonio' Sobre el ámbito del concepto 'cargas del matrimonio' el Tribunal Supremo entiende que en el ámbito del Derecho común se encuentra en el art 1362.1 CC mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos. ( STS 17 de febrero de 2014 entre otras que la misma cita).

En el reciente ámbito del Derecho de familia, sobre este particular se establece la diferenciación entre el concepto 'carga del matrimonio' y 'cargas de la sociedad de gananciales' o en este caso 'cargas del consorcio'.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Julio de 2016 expresa: Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza, puede englobarse dentro del concepto 'cargas del matrimonio'.

En la sentencia invocada de 31 de mayo de 2006, Rc. 4112/1999, este Tribunal declaró que 'La cuestión cardinal que queda así planteada, que es sobre la que en realidad versa el recurso y en concreto sus dos primeros motivos, radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el artículo 1.438 del Código Civil para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006.

En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales.' En la sentencia de 28 de marzo de 2011, Rc. 2177/2007, esta Sala formuló la siguiente doctrina: 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2.º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '.

Igualmente en la sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011, que: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006, debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3.ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, Rc. 1548/2010: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006, 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo 2011, 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012, según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes' Y en la más reciente STS de 17 de febrero de 2014, Rc. 313/2012, del siguiente tenor: 'La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1.ª del C. Civil, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.

En la sentencia recurrida se respeta el acervo jurisprudencial antes expuesto, en cuanto no perturba el concepto de cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado voluntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio, como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso, dado que no se aprecia el interés casacional alegado, pues la resolución recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta, sin apartarse de la misma.

En la posterior STS de 21 de Septiembre de 2016 vuelve a insistir en la misma diferenciación, en este caso en relación a un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda', distinguiendo los gastos de conservación y mantenimiento de la vivienda gravada, que declara expresamente que se integran dentro del concepto cargas del matrimonio, a los efectos previstos en el art 90 y 91 CC, de los gastos relacionados con la adquisición y financiación de aquélla, que tendría el carácter de deudas de la sociedad de gananciales, como tal incluidas en el art 1362.2 CC y por tanto sobre las que no cabía pronunciamiento en el proceso.

Ubicándose el pronunciamiento de atribución del préstamo hipotecario íntegramente a cargo del recurrente sin mayor explicación, no pudiéndose responder tal pronunciamiento a las cargas del matrimonio al no poder considerarse como tal la constitución de una hipoteca para la adquisición de un bien consorcial, deberemos proceder con estimación parcial del recurso, a dejar sin efecto el pronunciamiento sobre tal atribución de pago exclusivo de la hipoteca a cargo del recurrente.



TERCERO.- Sobre la pensión compensatoria otorgada a favor de la esposa.

Constituye como motivo del recurso la errónea valoración de la prueba, de cara a la exigencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento a cargo de la parte apelada de una pensión compensatoria, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial ligada al contenido del art 97 CC.

Conforme prevé el art 97 CC El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.2.ª La edad y el estado de salud.3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

Según sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2017, 20 de noviembre de 2013, y 10 de febrero de 2005, entre otras que recogen el resumen de la doctrina de la sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, al concepto de desequilibrio y el momento en que debe producirse, Tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que si ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

La última de las resoluciones referenciadas expone que Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración.

Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la Sentencia del 16 de Julio de 2013 se declaró por parte del Alto Tribunal que el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013.

En la STS, 4 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010: se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

En STS, del 08 de Mayo del 2012, recurso: 1437/2009, sobre el régimen de separación de bienes y la pensión compensatoria, se declara: Cuando los cónyuges se encuentren en separación de bienes, debe demostrarse que la separación o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican 'un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio' a los efectos de la reclamación de la pensión, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de comunidad de bienes, como en uno de separación.

Son datos en consecuencia para tener en cuenta: a) que la favorecida tenía 71 años al tiempo de interponerse la demanda, siendo su estado de salud acorde con la edad ; b) la misma se encuentra jubilada tiempo ha; c) consta una especial dedicación a la familia (lo cual se evidencia como razona acertadamente el juez de la instancia de la prueba documental aportada, relacionándose con encaje preciso y lógico entre los hechos acreditados de que poco antes de contraer matrimonio, la Sra Ariadna deja un empleo estable en el que llevaba cuatro años trabajando, para dedicarse a la familia, en cuyo seno nacen tres hijas, y que se reincorpora al mercado laboral a fines del año 1987 cuando la hija menor se haya próxima a cumplir los 16 años); d) el matrimonio duró 49 años de los que 19 años hay que entender se produjo la dedicación antes expresada; e) percibe pensión por jubilación de 605'10 euros en 14 pagos debiendo abonar el importe de 395 euros por vivienda.

El Sr. Jeronimo por su parte tenía 75 años y padecía una minusvalía del 65% con limitación funcional en las extremidades inferiores (resolución de 2 de abril de 1998 del Departamento de Sanidad Bienestar Social y Trabajo de la DGA y demás documentación médica aportada). Se encuentra igualmente jubilado. No consta una especial dedicación a su familia más allá del reconocimiento del cumplimiento de los deberes propios exigibles. Percibe ingresos por importe de 1032'24 euros mensuales y consta satisface el importe de 160 euros por servicios de asistencia de hogar, teniendo atribuida el uso de la vivienda familiar.

A nuestro juicio en atención a lo descrito concurren los requisitos, tal y como expone el Juez de instancia para entender que tiene lugar un desequilibrio económico que tiene su origen precisamente en la ruptura del matrimonio.

En orden a la determinación del quantum, y en este sentido también incide la impugnación de la sentencia que lleva a cabo la parte contraria, debe incidir el cese de la obligación de abono exclusivo por el Sr.

Jeronimo de la carga hipotecaria y la reducción, que por la dedicación exclusiva a la familia, de los periodos de trabajo y desarrollo profesional de la esposa, lo que habrá redundado en la determinación de la pensión por jubilación de aquélla. No cabe presumir una esencial alteración de tales circunstancias en una prospección de futuro, habida cuenta las circunstancia reseñadas de las partes. Todo ello conduce a la desestimación del recurso principal en este punto.



CUARTO.- Sobre la impugnación de la sentencia en relación al aumento de la pensión compensatoria.

Cabe dar por reproducidos los antecedentes y argumentos expuestos en relación a esta misma cuestión contenidos en el fundamento jurídico anterior que sirvieron para desestimar la pretensión respecto de la extinción o reducción de la pensión compensatoria fijada por el Juez de instancia en la cantidad de 100 euros mensuales.

Puesto que como ya se ha expuesto difícilmente (salvo circunstancias excepcionales no previsibles) habida cuenta la edad de las partes, la situación de desequilibrio originada va a resultar paliada, creemos que la situación de desequilibrio advertida está suficientemente cubierta con la atribución indefinida de la expresada pensión, en la medida en que también habrá tenido lugar la atribución por partes iguales de los bienes consorciales, hay acreditación de que el Sr. Jacobo por razón de la minusvalía mantiene un gasto extra de asistencia por tercera persona, y por cuanto el derecho de uso atribuido lo es hasta Enero de 2019.

Por consiguiente el motivo se desestima.



QUINTO.- No se hace expresa imposición de las costas originadas en esta alzada al dar parcialmente lugar a la estimación del recurso. ( Art 398 en relación al art 394 LEC VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Jeronimo y desestimando la impugnación de Doña Ariadna , ambos contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 24 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad, debemos revocar la misma en el único punto de dejar sin efecto la atribución en exclusiva del pago del préstamo hipotecario a cargo del Sr. Jeronimo sin dar lugar a derecho de reintegro, confirmándola en el resto de pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución en su caso del depósito constituido.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco de Santander debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Devuélvase las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.