Sentencia CIVIL Nº 456/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 816/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 816 (M-596) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 494/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 12 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 456/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a ocho de abril del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación,
en virtud del recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, parte apelante, por tanto, en esta
alzada, interviniendo con su Procuradora D.ª PATRICIA CORELLA CAMPELLO, con la dirección letrada de
D. DEMETRIO MADRID ALONSO; siendo la parte apelada D.ª Julia , actuando con su Procuradora D.ª
VIRGINIA SAURA ESTRUCH, con la dirección letrada de D.ª CAROLINA MAESTRE GRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 10 de abril de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QueDEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demandainterpuesta por DÑA. Julia representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. SAURA ESTRUCH, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, y en lógica consecuencia: DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por falta de transparencia la estipulación correspondiente a la variación del tipo de interés aplicable, (cláusula suelo), que fijaba un tipo de interés nominal anual mínimo aplicable al caso del 4,50%, (cláusula 3.3 del documento número 1 de la demanda), prevista en laescritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 04/04/2007, ello únicamente en lo referente a la cláusula de interés mínimo o suelo, lo que constituye la pretensión de la demandante. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución excluya del mencionado contrato dicha estipulación, y devuelva a la parte actora o persona que legítimamente la represente las cantidades indebidamente cobradas por tal concepto, así como, que se vayan devengando y se abonen por el actor en aplicación de la cláusula nula desde que se interpuso la demanda hasta su eliminación definitiva del contrato. Importe que en el caso concreto se establece en la cantidad de3.977,70 euros. Ello con imposición de costas a la parte demandada.

DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA la estipulación correspondientea la imposición de los gastos y obligaciones a cargo del prestatario, (cláusula 5.1 del documento número 1 de la demanda), prevista en laescritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 04/04/2007. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente las cantidades que hubiera tenido que abonar dicha entidad como consecuencia de los gastos que por ley le hubieran correspondido, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, que deberán determinarse en el trámite de ejecución de sentencia. Ello con imposición de costas a la parte demandada.

DEBO DECLARAR y DECLARO nula la cláusula de intereses moratorios, cláusula 6 del contrato que las partes suscribieron en fecha 04/04/2007, (resultado de adicionar 6 puntos porcentuales al interés ordinario), que deberá de entenderse excluida y no aplicable ello sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto 'in fine' de la presente resolución. Ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 / 3 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte apelante se constriñe a la condena que efectúa la sentencia de instancia a la entidad bancaria demandada, tras declarar la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario, a abonar a la parte prestataria las cantidades que aquélla hubiera tenido que pagar como consecuencia de los gastos que por ley le correspondían, y que deberían determinarse en trámite de ejecución de sentencia. Alega la recurrente que en la demanda no se pidió tal pronunciamiento condenatorio (lo que se ratificó en la audiencia previa) y, además, tampoco la parte actora ha justificado haber efectuado pago alguno por tales conceptos, sin haber aportado las correspondientes facturas. Por todo ello, la sentencia incurriría en incongruencia extra petita.

Es cierto que, en el suplico de la demanda (y de conformidad con su fundamentación jurídica), tan sólo se pidió la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, siendo llamativo que, en el apartado de dicho suplico dedicado a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, sí que se solicitó la condena del BANCO POPULAR a reintegrar las cantidades que hubiese cobrado de más por aplicación de dicha cláusula. Sin embargo, como decimos, ninguna consecuencia condenatoria se anudó a la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos.

De cualquier modo, lo relevante para este Tribunal es que, a la fecha de presentación de la demanda, es obvio que la actora había pagado bastantes años atrás los gastos que, abusivamente (en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Supremo), le impuso la entidad bancaria, por lo que debía tener a disposición las facturas o documentos acreditativos de los mismos, sin que los haya aportado al procedimiento.

Tampoco ha alegado qué cantidades pagó ni en qué concepto. Tampoco ha propuesto medio probatorio dirigido a tal fin. Tampoco, por fin, solicitó su fijación en trámite de ejecución de sentencia. Simplemente, pidió la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

El criterio que ha adoptado este Tribunal en casos similares es que la declaración de nulidad ha de mantenerse, pero no así la condena al pago de tales cantidades, a fijar en trámite de ejecución de sentencia, pues la prueba del pago debería haberse articulado, a través de los medios adecuados a tal fin, en el seno del procedimiento declarativo.

En nuestra reciente sentencia n.º 368/19, de 25 de marzo , hemos incidido en que, en el procedimiento en que se solicita la nulidad de la cláusula de gastos, se debe probar su pago, pues lo relevante es que se acredite '... la deuda misma pues el que se declare la nulidad de una cláusula por abusiva no implica que la misma haya producido resultado alguno contrario a los intereses del consumidor de los que derivar la aplicación del art. 1303 CC que requiere de la prueba correspondiente lo que, parece más que evidente, no puede sustituirse ni por la ejecución de sentencia ni ésta sustituir el elemento declarativo de la existencia de la deuda misma porque se infringiría, como bien señala el apelante, su derecho a la alegación, defensa y aportación de medios de prueba en relación a tal hecho '.

De los arts. 217 y 265 LEC resulta '... que quien reclama debe probar los hechos constitutivos de su pretensión y el importe de lo reclamado, aportando la documentación oportuna que, en el caso de gastos satisfechos y facturados, tiene lugar de ordinario con la aportación de las facturas y recibís correspondientes al pago.

Es por ello que la aportación documental del pago constituye no un método de cuantificación sino una acreditación fáctica, la del pago de aquello que se considera debe ser restituído por el demandado por haber sido indebidamente impuesto '.

En definitiva, la prueba del pago ha de producirse en el procedimiento declarativo, sin que sea dable diferirlo a la ejecución de sentencia.

En la sentencia de 18 de mayo de 2018 , en ese sentido, ya decíamos que ' Téngase en cuenta que incluso aun no disponiendo de las facturas ni notas u honorarios de gestoría, notario y registro, si son pagos realizados a la entidad, debe acreditarlos la parte que lo afirma, así como su destino, lo que en el caso, tratándose de un negocio jurídico con entidad crediticia, es especialmente sencillo porque tendrá un reflejo en la cuenta deudora del prestatario. Y en el caso ninguna prueba se aporta sobre ello, sin que tampoco conste que se haya requerido a la entidad previa la formulación de la demanda, para la aportación de la facturación ni acudido al registro y notaría y gestoría a obtener copia o certificación de pagos y circunstancias de los mismos, no bastando con señalar archivos ni documentación de terceros porque son todos documentos que están a disposición del demandante - art 265.2 LEC -.

Es por tanto solo imputable al demandante hoy recurrente la acreditación del pago de lo que reclama, sin que ello, que constituye la base de su pretensión económica, sea dable diferirlo para la fase del procedimiento de ejecución de la Sentencia que solo autoriza, dice el art. 219 LEC , la fijación del importe cuando no sea posible cuantificarlos de antemano, lo que en el caso no es lo pretendido pues en realidad lo que pretende diferirse a ejecución es la prueba de los mismos '.

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación.



SEGUNDO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



TERCERO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, de fecha 10 de abril de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 494/17, debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamente en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio contenido en el segundo declarativo del fallo, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.

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