Sentencia CIVIL Nº 456/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1299/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1299/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados
315/2017
Parte recurrente/Solicitante: Inocencio
Procurador/a: Pilar Lopez Rodriguez
Abogado/a: Carlos García I Izquierdo
Parte recurrida: Herminia
Procurador/a: Francisco De La Cruz Gordo
Abogado/a: ANGELA LÓPEZ ELIAS
SENTENCIA Nº 456/19
Magistradas:
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 1 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 315/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Pilar López Rodríguez, en nombre y representación de Inocencio contra sentencia 20 de febrero de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador/a Francisco De La Cruz Gordo, en nombre y representación de Herminia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Doña Herminia , representada por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO, frente a Don Inocencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ELIZABETH VARÓN CHACÓN, procediendo establecer las siguientes medidas definitivas: 1.-Se declara la extinción de la pareja de hecho que venían formando los progenitores, Doña Herminia y Don Inocencio .

2.-Patria potestad sobre los hijos menores de edad, Clemente y Fidela , compartida por ambos progenitores.

3.-Con respecto a la guarda y custodia del hijos menores, Clemente y Fidela , la misma se atribuye a la madre, incumbiendo a ambos progenitores, de forma compartida, las responsabilidades parentales, y todos aquellos aspectos derivados del cuidado y atención a los menores, de conformidad con el PLAN DE PARENTAUDAD que a continuación se explicita de conformidad con lo establecido en el artículo 233-9 del Código Civil de Catalunya : A) En cuanto al régimen de visitas, a favor del padre, será el siguiente: -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17.00 horas, del viernes en que el padre recogerá a los menores, bien a la salida del colegio, bien, en el domicilio materno, y hasta el domingo a las 20.00 horas en que el padre reintegrará a los menores en el domicilio materno.

-Un día intersemanal, sin pernocta, que será el martes, en que el padre recogerá a los menores a la salida del colegio, y si se tratara de un día no lectivo o festivo, los recogerá en el domicilio materno a las 17.00 horas, y hasta las 20.00 horas, en que el padre reintegrará a los menores en el domicilio materno.

-Vacaciones de Navidad: Se dividirán por mitades, quedando comprendida la primera mitad desde el día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre y la segunda mitad desde el día 30 de diciembre hasta el día 7 de enero. Cada uno de los progenitores estará con los hijos una de las mitades, correspondiendo a la madre la primera de las mitades los años impares y al padre la segunda, siendo a la inversa los años pares.

-Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos mitades, correspondiendo los años pares la primera mitad de tal período a la madre y la segunda mitad al padre, siendo a la inversa los años impares.

-Vacaciones de Verano: Los menores pasarán la mitad de sus vacaciones escolares con cada uno de sus progenitores. Se entenderá Por período vacacional estival los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre los primeros quince días del mes de julio y a la madre del dieciséis al treinta y uno del mismo mes los años pares, y a la inversa los años impares. El mes de agosto corresponderá al padre los primeros quince días del mes de agosto y a la madre del dieciséis al treinta y uno del mismo mes los años pares, y a la inversa los años impares.

-Puentes y fiestas escolares: Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana o los que constituyan 'puente escolar' corresponderán al progenitor que tenga a los menores aquél fin de semana.

-Días especiales: El día de cumpleaños de cada progenitor, los menores lo pasarán con aquél que cumpla años, aunque por turno no le corresponda. Si el día del cumpleaños es en día laboral, el progenitor podrá estar con el menor tanto el día del cumpleaños como el festivo inmediatamente posterior a la fecha del cumpleaños. El día de cumpleaños de los menores, 4 de marzo y 14 de febrero, corresponderá a la madre estar con ellos en los años partes y al padre en los años impares. Si el día del cumpleaños de la menor es en día laboral, se tomará como día de celebración el sábado siguiente al cumpleaños, teniendo derecho a gozar de su compañía. La verbena de San Juan y el día festivo de San Juan los progenitores disfrutarán de esta festividad de forma alterna, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

B)Actividades extraescolares: En relación a las actividades extraescolares, éstas tendrán en cuenta la opinión de los menores y requerirán el consenso de ambos progenitores y serán costeadas a partes iguales y se distribuirán a razón de su disponibilidad el seguimiento de la actividad. En caso de que la actividad sea una elección unilateral de uno solo de los progenitores, éste asumirá individualmente su coste y las obligaciones derivadas de dicha actividad. Se requerirá consenso de ambos para la realización de actividades que puedan implicar riesgo para la salud de los menores como ciertos deportes así considerados. Actualmente Clemente realiza las actividades de fútbol e inglés.

C) Deber de información: Cada progenitor ha de informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de los hijos. Los progenitores deberán intercambiar y tendrán acceso a la totalidad de los documentos relevantes de los hijos.

D) Sistema de comunicación: el progenitor que no tenga en su compañía a los hijos menores podrá comunicarse con ellos vía telefónica siempre que lo considere oportuno, respetándose siempre los horarios de descanso de los menores, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de su familia con quien conviva.

De igual modo, el progenitor que tenga en su compañía a los menores deberá facilitar la comunicación por cualquier medio con los hijos.

4.-Atribución del uso y disfrute de la que había venido siendo vivienda familiar, sita en la localidad de DIRECCION001 , CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , junto con el ajuar doméstico, a Doña Herminia , por haberse atribuido a la misma la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad, quienes residirán en la misma hasta alcanzar la mayoría de edad o, en su caso, la independencia económica. En cuanto a los gastos y obligaciones derivados del uso de la vivienda, los mismos serán sufragados en los términos establecidos por el artículo 233-23 CCCat , y que a efectos de seguridad jurídica se reproduce a continuación el texto del artículo 233-23 CCCat : '1.- En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones concretas por razón de su adquisición o mejora, incluidas los seguros vinculados a dicha finalidad, deberán satisfacerse de conformidad con lo que disponga el título de su constitución, 2.- Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidas las de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de meritación anual serán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'.

5.-Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y con cargo al padre, Sr. Inocencio , en la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550 E/MES) pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente que la madre, Sra. Herminia , designe a tal efecto. Esta pensión se actualizará anualmente, de conformidad a la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya en el futuro, tomándose el mes de febrero como referencia para la actualización.

6.-En cuanto a los gastos extraordinarios, y en los términos referidos en los fundamentos de derecho de esta sentencia, los progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios del menor que sena necesarios y/o urgentes, entendiendo por tales los relativos a odontología, óptica, ortopedia y médicos no cubiertos por la Seguridad Social. En cuanto a los gastos extraordinarios que no participen de las notas de necesidad y/o urgencia, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores cuando exista consenso para ello, y a falta de éste, serán sufragados por el progenitor que unilateralmente desee llevarlos a cabo, y en último caso, y en su defecto, recurrir a la autoridad judicial para resolver la discrepancia que pudiera existir al respecto.

7.- Fijación de una prestación compensatoria a favor de Doña Herminia , a consecuencia del desequilibrio económico que la ruptura de la convivencia le ha irrogado, a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (3so,00 E), y durante un plazo de dos años, a contar desde el mes siguiente al correspondiente a la fecha de esta sentencia, a pagar por Don Inocencio , en la cuenta bancaria que a tal efectos designe la Sra. Herminia .'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/06/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Inocencio , de forma absolutamente confusa, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que además de regular las medidas relativas a los hijos de la pareja estable que formaron las partes, ha fijado una prestación compensatoria para la Sra. Herminia de 350 euros al mes, con el límite temporal de dos años.

Solicita el recurrente que se deniegue tal prestación compensatoria.

La Sra. Herminia y el Ministerio Fiscal, a pesar de tratarse de una medida que no afecta a menores, se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Plantea el recurso la improcedencia de establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Herminia , que la sentencia de primera instancia cuantifica en 350 € al mes durante dos años.

No se trata realmente, a pesar de que así se haya solicitado y así se haya concedido, de una prestación compensatoria dado que entre los litigantes no ha mediado matrimonio, sino de una prestación alimentaria.

El art. 234.10 CCCat establece que, 'si la pareja estable se extingue en vida de los convivientes, cualquiera de los convivientes puede reclamar al otro una prestación alimentaria, si la necesita para atender adecuadamente a su sustentación, en uno de los siguientes casos: a) Si la convivencia ha reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos.

b) Si tiene la guarda de hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida...' Se trata de una pensión de naturaleza mixta entre alimenticia y compensatoria pues, en defecto de regulación expresa, se regula por lo dispuesto en el Capítulo IV, Sección 3ª CCCat. que se remite a determinadas normas previstas para la prestación compensatoria y en lo dispuesto para los alimentos. Por ello, su cuantía se determinará en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona obligada a prestarla, y goza al mismo tiempo de cierta similitud con la prestación compensatoria, cuando tiende a compensar el desequilibrio económico en que queda una de las partes, la acreedora, respecto de la mejor situación de la otra parte, deudora, tras la separación de la pareja.

El contenido de la pensión alimentaria habrá de incluir todo lo necesario para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica del alimentista ( art. 237CCCat ), y su cuantía se determinará en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona obligada a prestarla, y responde a un criterio de necesidad del alimentista.

En todo caso, de atribuirse en forma de pensión tiene una duración de tres años, salvo que la limitación para obtener ingresos derive de la dedicación al cuidado de los hijos ( art. 234.11.3 CCCat ).

Y su finalidad es la misma que la prestación compensatoria: la de procurar la readaptación del conviviente acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la ruptura de la convivencia y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por dicha convivencia, pero partiendo de la base que si constante la pareja no existía una comunicación económica establecida, que aquí no consta que la hubieran convenido, la solidaridad posterior a la ruptura es más limitada, pues se debe presumir que cada uno de los miembros de la antigua pareja debe continuar siendo capaz de mantenerse por sí mismo, sin quedar económicamente dependiente del otro de forma permanente.

Consta en este caso, que la convivencia entre las partes duró unos trece años, que en los primeros años la Sra. Herminia trabajó fuera del hogar para dedicarse al cuidado del hogar y de la familia tras el nacimiento de los dos hijos comunes.

Desde la separación de las partes la Sra. Herminia ha ido realizando trabajos con contratos temporales e ingresos que rondan los 900 euros al mes. Mientras que el Sr. Inocencio es cotitular con un socio, de una empresa de instalaciones , donde cobra unos 2.500 euros al mes, sin que haya acreditado más que por el interrogatorio de un amigo, su peor situación en los últimos años, lo que en absoluto puede considerarse probado, dada la relacion con la parte.

La Sra. Herminia tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, que sin duda tiene un importante valor económico, por razón de la guarda de los hijos comunes, que no se discute.

El recurrente aduce de forma confusa, que la Sra. Herminia tiene una relación estable, sin convivencia, que excluiría en su caso, la prestación compensatoria que ahora se discute, pero tal argumento ha sido introducido 'ex novo' en su recurso, sin que lo haya alegado en la fase expositiva del proceso, lo que ha determinado la ausencia de contradicción o conformidad al respecto, y por tanto no ha sido examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia, lo que determina que deba excluirse de análisis del presente recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Concurren pues, los requisitos para establecer una prestacion compensatoria.

Al contestar la demanda y en la Vista mostró su acuerdo al pago de la totalidad de la hipoteca que grava la vivienda familiar y otros gastos comunes 'en su totalidad', lo que implicaría un importe superior a la mitad que corresponde a la Sra. Herminia asumir como mitad de las cuotas hipotecarias (707'95 euros al mes, por tanto 354 euros cada uno de ellos), de manera que atendiendo a los ingresos de ambas partes, la duración del matrimonio, y demás circunstancias concurrentes, esta Sala considera adecuado el importe fijado en la sentencia recurrida, así como el plazo de su devengo.

Se desestima pues, el recurso planteado.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva la expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente, en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que esta Sala considere la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifique la no imposición de las mismas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Inocencio contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de costas causadas en el presente recurso al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.