Sentencia CIVIL Nº 456/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21132/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/011774
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0011774
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 21132/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zenbakido Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de División herencia 833/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Sonsoles , Bernarda , Juan Francisco y Juan Pablo
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA, JOSE MARIA CARRETERO
ZUBELDIA, JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER BIURRUN ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER BIURRUN
ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER BIURRUN ALVAREZ y FRANCISCO JAVIER BIURRUN ALVAREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Estrella , Felicidad , Borja , Cayetano y Cipriano
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, GUADALUPE AMUNARRIZ
AGUEDA, GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y GUADALUPE
AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a/ Abokatua: EVA AGUIRRECHE RUIZ, EVA AGUIRRECHE RUIZ, EVA AGUIRRECHE RUIZ,
EVA AGUIRRECHE RUIZ y EVA AGUIRRECHE RUIZ
S E N T E N C I A N.º 456/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 6 de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
División herencia 833/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia - UPAD Civil, a Instancia de
D./Dª. Sonsoles , Bernarda , Juan Francisco y Juan Pablo , apelante - demandados, representado/
a por el/la procurador/a D./Dª.JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido/a por el/la letrado/a D./

Dª. FRANCISCO JAVIER BIURRUN ALVAREZ, contra D./Dª. Estrella , Borja , Cayetano y Cipriano ,
apelado/a - demandantes, representado/a por el/la procurador/a D./Dª. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA,
y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª EVA AGUIRRECHE RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de junio de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 22 de junio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo parcialmente las impugnaciones realizadas por Dña. Estrella , Dña. Felicidad , D. Borja , D. Cayetano y D. Cipriano , así como por Dña. Sonsoles , Dña. Bernarda , D. Juan Francisco , y D.

Juan Pablo , no siendo procedente la aprobación del cuaderno particional elaborado por el contador partidor D. Leonardo , debiendo presentarse nuevo cuaderno particional con las siguientes modificaciones: - -Debe corregirse el error en el nombre del causante, D. Nicolas - -Debe corregirse la valoración de la participación indivisa del 54,73642% de la finca inventariada en el nº IX del inventario del activo de bienes inmuebles.

- -Debe eliminarse toda mención a la Ley Foral Vasca de 2015, al no ser aplicable a la sucesión que nos ocupa.

- -Debe colacionarse la donación recibida por D. Samuel , que será el valor de compra de la vivienda señalada en el documento nº 14 de la demanda, más las actualizaciones correspondientes desde la fecha de la compra, que tuvo lugar el 14 de abril de 1975.

- -Debe corregirse el cálculo final en relación a los legados, de tal modo que los mismos se descuenten con carácter previo a dividir el remanente que corresponde a cada heredero, y no como se ha hecho, dividiendo primero la herencia, y luego contabilizando respecto a cada heredero los legados.

- -Debe corregirse el error aritmético existente en la página 31, 1ª Fila. Dado que se menciona el valor de los legados de Dña. Bernarda , D. Juan Francisco y D. Juan Pablo en 4250, cuando debe decir 750 euros.

- -Debe eliminarse el pasivo de la herencia recogido en la página 23 en relación con las fincas nº 5, 6 y 9.

En cuanto a las costas, al haberse estimado parcialmente las causas de oposición planteadas por las partes, cada una asumirá las costas que privativamente hubieran causado, siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 27 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta Instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de Sonsoles , Bernarda , Juan Francisco y Juan Pablo se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián , solicitando se revoque parcialmente la Sentencia de Instancia, en los siguientes términos: 1°) Se deje sin efecto el pronunciamiento que resuelve colacionar la donación recibida por D. Samuel por el importe del valor de compra de la Página 14 de 15 vivienda señalada en el documento n° 14 de la demanda más las correspondientes actualizaciones, por concurrir vicio de incongruencia extra petita y, alternativamente, por no constar acreditada dicha donación.

2°) Subsidiariamente, resuelva colacionar una cuarta parte (1/4) del precio de adquisición de la vivienda con sus correspondientes actualizaciones y, alternativamente la mitad (1/2) de dicho precio con sus actualizaciones, de acuerdo con los razonamientos expuestos en el apartado II del presente escrito de interposición del recurso.

3°) Se resuelva estimar la causa de oposición indicada en el punto e) de la relación de causas de oposición esgrimidas por esta parte y contenida en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida, y ordenar se adjudiquen las fincas descritas en el cuaderno particional con los números III a IX, ambas inclusive, por cuartas e iguales partes indivisas entre D. Cayetano , Da Felicidad y Da Estrella por un lado, y D Martina , D. Juan Francisco y D. Juan Pablo por otro, a razón de una cuarta parte (1/4) indivisa cada uno de ellos, los tres primeros por cabezas y los segundos por estirpes.

4°) Se resuelva estimar la causa de oposición indicada en el punto f) de la susodicha relación, relativa al usufructo vidual de D Sonsoles , y ordenar se liquide la herencia de D. Samuel exclusivamente en relación con los derechos que le corresponden en la herencia de su padre, D. Nicolas , y calcular el valor del usufructo vidual de D Sonsoles de conformidad con lo dispuesto en los artículos 834 y 839 CC .

5°) Todo ello manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada en tanto no sean incompatibles con los expresados, y sin expresa condena en costas.

Para defender el recurso la parte apelante formula las siguientes alegaciones: Señala que la Sentencia de Instancia desestima la pretensión esgrimida en la demanda de colacionar 95.977,41 euros (importe actualizado de las donaciones recibidas por D. Samuel según la parte actora) porque se desconoce la cuantía de la donación, y sin embargo se ordena la colación del valor de compra de la vivienda ; que lo que la Sentencia ordena no es colacionar la donación recibida por D. Samuel , sino otra cosa muy distinta: el precio de adquisición de la vivienda ; que se trata de dos cosas distintas, porque la pretensión de la parte actora tiene por objeto colacionar una donación, y más concretamente, una cantidad líquida y determinada, mientras que el pronunciamiento de la Sentencia hace referencia al precio de compra de la vivienda, que según la propia Sentencia, ni se conoce -lo que en la práctica impediría llevar a cabo la colación-, ni se sabe si coincide total o parcialmente con lo que, en su caso, fue objeto de donación, haciendo caso omiso a los requisitos de claridad y precisión exigidos por el artículo 218.1 LEC ; que estariamos ante un vicio de incongruencia extra petita (o incongruencia por conceder algo distinto de lo pedido), con infracción de lo dispuesto en los artículos 216 , y 218.1 LEC .

Refiere la recurrente que en el escrito de demanda (y en el posterior de oposición a las operaciones divisorias) no existe constancia de pretensión alguna teniendo por objeto la colación del precio de adquisición de la vivienda más las actualizaciones correspondientes desde la fecha de la compra ; que no ha podido defenderse puesto que la colación del valor de compra de la vivienda y sus correspondientes actualizaciones ni siquiera fue solicitada o pretendida por la parte que se ha visto favorecida por tal pronunciamiento Y en esa línea manifiesta que D. Samuel , beneficiario de la donación según la Sentencia, adquirió, en estado de soltero, no la totalidad, sino tan sólo 'una mitad indivisa en pleno dominio' de la vivienda, correspondiendo la otra mitad indivisa en pleno dominio, por título de compra, a D Sonsoles , por lo que en todo caso procedería , la colación del valor de compra o precio de adquisición de esa mitad indivisa con sus actualizaciones correspondientes y no de la totalidad de la finca.

Sostiene que 'La obligación de colacionar solo lo es de los herederos universales, no de los legatarios', los nietos de los causantes (hijos de D. Samuel no estarían obligados a colacionar, al menos en la sucesión de D Trinidad ; que no fueron instituidos herederos universales y son simples legatarios de cosa cierta ; que la consecuencia práctica que de ello se deriva es que la colación debió limitarse, no ya al precio de adquisición de la mitad indivisa de la vivienda (con sus actualizaciones), sino a la mitad de dicho precio; es decir, a una cuarta parte del precio de adquisición de la vivienda, con sus correspondientes actualizaciones ; que si a un legitimario se le atribuye su legítima por donación o legado, sin instituirlo heredero, entonces ni le beneficiará la colación de las donaciones de los colegitimarios, ni vendrá obligado a colacionar las suyas; que en el testamento de D. Nicolas , en el que al contrario de lo que ocurre en el primero, no se hace mención alguna a la existencia de donaciones, aun cuando según el testamento de D Trinidad se trataba, de dinero 'de la testadora y su esposo'.

Se alega que la Sentencia omite cualquier argumento que pudiera avalar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.7 LEC , de manera que desconoce los motivos por los cuales en este caso concreto le resulta más fácil a ella que a la adversa determinar cuál fue, en su caso, la cantidad donada ; que l a aplicación del artículo 1061 CC daría lugar a un distinto y más justo reparto de haberes, adjudicando tres cuartas partes (3/4) indivisas de estas fincas a D. Cayetano , Da Felicidad y Da Estrella (una cuarta parte [1/4] indivisa a cada uno), y una cuarta parte (1/4) indivisa (por su valor de 3.165,26 €) a los nietos de los causantes, Da Martina , D. Juan Francisco y D. Juan Pablo (a razón de una doceava parte [1/12] indivisa a cada uno), recibiendo estos últimos de menos en metálico lo que reciben de más por la adjudicación de la cuarta parte (1/4) indivisa de dichas fincas; metálico (3.165,26 €) que se distribuiría por terceras e iguales partes entre D. Cayetano , Da Felicidad y Da Estrella ; que no estamos ante un supuesto de división de fincas sino de indivisión; que el proindiviso, una vez constituido, lo sea por terceras o cuartas partes indivisas ; que no es necesario proceder a la liquidación de una tercera herencia, bastando con establecer el usufructo del cónyuge viudo en relación con los derechos que al difunto D. Samuel le corresponden en la herencia de su padre, D. Nicolas , y que son los que se transmiten a sus hijos (nietos del causante) D Martina , D. Juan Francisco y D. Juan Pablo como consecuencia de las operaciones divisorias ; que dicha cuota debiera calcularse, como permite el artículo 839 CC , capitalizando de acuerdo con las normas fiscales vigentes en la materia el usufructo de una tercera parte de los bienes y derechos que corresponden a los nietos en la herencia de su abuelo, en función de la edad que tenía su madre D Sonsoles al fallecimiento de su esposo, D. Samuel .



SEGUNDO .-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso debemos partir de una serie de consideraciones previas que sin duda han de contribuir a la decisión del mismo y así conviene tener en cuenta que la valoración de la prueba corresponde en primer lugar al Juzgador de Instancia que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas El Juezo Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible esa valoración y el ulterior control se concluye que aquella sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda Instancia.

Pues bien, una vez examinadas las actuaciones no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados por el Juzgador de Instancia en la Sentencia apelada al no detectar error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

En el presente caso la resolución apelada trae causa de las alegaciones vertidas por las partes y las operaciones particionales realizadas por parte del contador partidor debiendo precisar que el Juzgador d e Instancia no está vinculado por el trabajo llevado a cabo por aquel El contador-partidor no tiene otra misión que la de hacer la partición, , luego tiene como función velar por el cumplimiento del testamento. Esta función típica y exclusiva de partir la herencia se llevará a cabo con libertad de apreciación y guiado por la buena fe pudiendo asignar los bienes a su prudente arbitrio mientras no se demuestre que su criterio distributivo es disparatado o parcial, o que contraviene la norma del artículo 1061 CC . s.

Siendo el testamento una declaración de voluntad ,la partición de la herencia sólo puede llevarse a la práctica a través de la interpretación, y por tanto no se trata propiamente de una facultad autónoma de los contadores, sino una base previa indispensable si bien esta facultad no es vinculante a la hora de determinar cuál es el entendimiento correcto del testamento.

En todo caso en el desarrollo de su actuación aquel vendrá obligado a respetar en lo posible lo dispuesto en el artículo 1061 del Código Civil , haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los herederos cosas de la misma naturaleza, especie o calidad. No puede ser equiparado al testador que parte, el cual goza de omnímoda libertad según el artículo 1056 CC ( Sentencias de 4 de junio de 1985 y 14 de diciembre de 1957 ). No obstante, ha de tenerse siempre presente el carácter relativo y no absoluto del artículo 1061, pues la igualdad cualitativa de los lotes ha de guardarse si es posible ( Sentencia de 17 de junio de 1980 ) y a la hora de desarrollar su actuación quedará facultado para adjudicar la cosa que sea indivisible o desmerezca mucho por su división a uno de los coherederos, con la obligación de abonar a los otros el exceso en dinero, salvo que alguno de ellos pida a su vez su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños (artículo 1062; Sentencia de 4 de julio de 1895 ).

El proceso de partición de la herencia en los casos en los que no se dan las circunstancias contempladas en el artículo 1058 del Cc , esto es cuando el testador no ha hecho partición , ni encomendado a otro esta facultad y los herederos mayores de edad no están conformes entre ellos sobre el modo de distribuir la herencia y en consecuencia es preciso acudir al procedimiento previsto en el LEC, va a revestir un esencial carácter unilateral, ya que entonces será el Juezquien decide.

Resulta fundamental a la hora de proceder al reparto de los bienes el respeto a la intangibilidad de la legítima, que ha de pagarse necesariamente con bienes hereditarios.

Por otro lado el artículo 1061 del Código Civil , constituye el eje fundamental en el proceso particional cuando indica que 'en la partición se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie' .

La jurisprudencia interpretando dicho precepto, ha declarado, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( Sentencias de 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ), si bien sin exigir una igualdad matemática o absoluta ( Sentencias de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa (Sentencia de 13 de junio de 1992 ), así como que dicho precepto tiene un carácter orientativo y relativo ( Sentencias 30 de noviembre de 1974 , 7 de enero de 1991 , 15 de marzo de 1995 , y 2 de noviembre de 2005 ), y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( Sentencias de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 ), así como que la infravaloración u omisión de algunos bienes, en tanto no sea maliciosa o no tenga carácter sustancial, no es susceptible de originar la nulidad de la partición, sino que las atribuciones mal valoradas deben resolverse por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición ( Sentencia de 12 de febrero de 2005 ).

En definitiva, la falta de equidad en la formación de los lotes a que dan lugar las operaciones particionales, únicamente puede considerarse como motivo de nulidad de la partición en los casos en que se pruebe que la desigualdad en la formación de aquéllos tiene suficiente relevancia para infringir el principio de igual distribución entre los herederos.

En el presente caso las discrepancias existentes entre los herederos con el contenido del cuaderno particional , sin posibilidad de llegar a acuerdo alguno ,se han mantenido respecto de la decisión adoptada por el Juzgador de Instancia a la hora de materializar las operaciones particionales. Cuestionada ahora dicha resolución nos vemos obligados a precisar que de lectura de la misma se desprende que el Juzgador de Instancia ha delimitado correctamente los motivos de impugnación planteados por las partes en relación con la s operaciones divisorias realizadas por el contador partidor en el fundamento de derecho primero de la Sentencia apelada cuando describe los motivos de oposición formulados en el escrito de 25 de enero por parte de Estrella , Felicidad , Borja , Cayetano a y Cipriano .

Y así mismo delimita correctamente las causas de oposición esgrimidas mediante escrito de 29 de enero de 2018 por parte de Sonsoles , Juan Pablo , Bernarda y Juan Francisco .

En la Sentencia de Instancia se destina el fundamento de derecho tercero a dar respuesta a las cuestiones planteadas por los demandantes centrándose en el apartado c) relativo a la donación , y el apartado e) en relación con los legados ,para continuar con el análisis de las cuestiones planteadas por los demandados, concretamente los apartados c) y d) en relación con los legados , y el apartado e) en relación con las fincas descritas en los números III,IV,V,VI,VII,,VIII, IX del inventario, así como el apartado f) relativo al usufructo vidual, introduciendo diversas correcciones, no obstante lo cual los recurrentes discrepan del criterio acogido en la Sentencia de Instancia postulando la aplicación de su propia línea interpretativa.

En efecto ,a través del recurso de apelación se cuestiona el criterio acogido por el Juzgador de Instancia cuando ordena colacionar el valor de compra de la vivienda adquirida por Samuel , más las actualizaciones correspondientes desde el 14 de abril de 1975 ,alegando que no se solicitó dicho pronunciamiento por la parte contraria, indicando que debió ser la parte actora la parte obligada a justificar la cantidad donada y no sólo la existencia de la donación para proceder en su caso, a la adquisición de la vivienda.

Se alega también que no se ha ponderado el contenido del documento consistente en copia simple informativa del Registro de la propiedad núm. tres de esta capital en el que se hace constar que Samuel a adquirió en estado de soltero, no la totalidad, sino una mitad indivisa en pleno dominio de la vivienda correspondiendo la otra mitad en pleno dominio por título de compra a Sonsoles por lo que a su juicio y ,en todo caso, la colación del valor de compra o precio de adquisición debería haberse fijado respecto de la mitad indivisa y no la totalidad de la finca.

De la lectura de la Sentencia de Instancia se desprende que la decisión del Juzgador se ampara en el análisis de la prueba documental aportada a los autos y más concretamente en el contenido del testamento de Trinidad , su clausula primera, donde se establece de forma expresa que la obligación de colacionar todas las donaciones de dinero realizadas durante su vida a sus hijos, siendo así que en dicha cláusula se declara expresamente la identidad de estos con una mención expresa a sus nietos, Bernarda , Juan Francisco y Juan Pablo para que colacionaran la donación de dinero que la testadora había realizado a favor de su padre con Cipriano .

En dicha estipulación se declara que las donaciones lo fueron en dinero, y que además obtuvieron un destino concreto, como es la compra de vivienda familiar . Finalmente en la cláusula de referencia se establece que estas donaciones se imputarán en primer lugar a legítimas de los herederos forzosos , y de lo que excedan de las mismas a los tercios de mejora y libre disposición por el orden mencionado.

La conclusión que extrae el Juzgador de Instancia del tenor de dicha cláusula debe ser confirmada en esta Instancia sin que pueda atenderse a la pretensión de que no hubo donación, que esta no se aplicó a la adquisición de la vivienda familiar o que de llevarse a cabo se habría adquirido exclusivamente la mitad de la misma señalando que el pago de la otra mitad habría tenido lugar con cargo a un aportación privativa que habría realizado la esposa .Lo cierto es que dichas alegaciones no pueden ser tomadas en consideración si tenemos en cuenta que en el momento de materializarse la compra Samuel tenía 23 años y Sonsoles no tenía más de 21 años por lo que si atendemos a su capacidad económica habrá de concluir en la imposibilidad de que por su edad aquellos pudieran contar con ahorros propios para la adquisición de la vivienda y no habiendo sido acreditado que dispusieran de fuentes de ingresos propias ,o de algún tipo de préstamo para satisfacer el precio de la vivienda , la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia ,a falta de otros elementos d e juicio ,resulta lógica y acorde con el resultado de la prueba , más aun si cabe, cuando ha podido constatarse que los progenitores testadores actuaron siguiendo el mismo modus operandi con el resto de los hijos mayores.

A la hora de fijar el importe de la donación entendemos que el criterio acogido por el Juzgador de Instancia respeta los criterios sobre carga de la prueba, así como el principio de facilidad probatoria del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil ,toda vez que constatada la realidad de la donación y que la misma iba dirigida a la adquisición de la que fue vivienda habitual del matrimonio ,a falta de prueba que justifique la realidad del precio satisfecho por la adquisición de la misma resulta razonable el criterio objetivo consignado en la Sentencia apelada consistente en acoger el precio de adquisición de la vivienda que figura en la escritura de compraventa (folio 65 y siguientes de las actuaciones ).

Se ha insistido por los recurrente en defender el criterio según el cual la obligación de colacionar sólo lo es de los herederos universales y no de los legatarios de tal suerte que los nietos de los causantes en este caso , hijos de Samuel a no estarían obligados a colacionar, al menos en la sucesión de Trinidad ,alegando que si bien son legitimarios , esto es herederos forzosos del artículo 807 del código civil , no sucederían a título de heredero en dicho testamento por tratarse de meros legatarios de cosa cierta.

Pues bien, al respecto debemos indicar que la parte actora ya cuestionó en la Instancia el criterio acogido por el contador partidor solicitando que en primer lugar debería haberse hecho la entrega de los legados establecidos en la cláusula segunda del testamento de Nicolas y únicamente después procederse al reparto del resto de bienes conforme se establece la cláusula tercera del testamento de aquel.

El Juzgador de Instancia se remite a lo dispuesto en el artículo 1032 del código civil estimando que previamente al cálculo de lo que correspondería a cada heredero debería haberse contabilizado en primer lugar los legados y luego dividir el remanente entre los distintos herederos cuando el citado precepto establece de forma expresa el orden a seguir que no es otro que atender en primer lugar a acreedores y legatarios y proseguir a continuación al reparto del remanente. Se han ponderado las explicaciones ofrecidas por el contador partidor, concretamente en la página 26 de su informe, cuando establece que Nicolas realiza legados que no tienen imputación a legítima ,ni a terceros ,mientras que Doña Trinidad , realiza los legados en pago de legítimas estrictas de los legatarios y en lo que exceda al tercio de mejora , para llegar finalmente a la conclusión de que siguiendo el criterio establecido en el artículo 1032 del CC lo procedente hubiera sido computar con carácter previo los legados para después determinar cuál es el remanente que correspondería a cada heredero.

Pues bien ,dicho criterio ha de ser confirmado en esta alzada habida cuenta que no existe disposición testamentaria ninguna que exima a los nietos del deber de colacionar, antes bien al contrario, puesto que respecto de la herencia de Nicolas existe una disposición testamentaria en virtud de la cual instituye herederos universales a sus seis hijos y respecto de la herencia de Trinidad existe una disposición testamentaria en la que expresamente de establece la obligación de colacionar para los recurrentes, quienes sucedieron en representación de su padre.

En otro orden de cosas la parte apelante refiere que una correcta aplicación del artículo 1061 del CC debería dar lugar a una adjudicación de las fincas en la cuota correspondiente a los nietos demandados, garantizando así que todos reciban un pago de sus haberes bienes inmuebles y dinero precisando que ya existe una situación de indivisión tras la adjudicación por terceras partes indivisas.

Ciertamente , las alegaciones vertidas por la parte recurrente resultan legítimas, si bien no revisten entidad suficiente para desvirtuar el criterio acogido por el Juzgador de Instancia cuando este resulta lógico y lo que es más importante ,acorde con lo dispuesto en la ley procesal cuando se establece en la misma que en el desarrollo de la s operaciones particionales se actuará evitando la indivisión , así como la excesiva división de las fincas, siendo así que precisamente la propuesta realizada por los recurrentes vendría a vulnerar este criterio expresamente contemplado en el artículo 786 de la ley de enjuiciamiento civil relativo a la práctica de la s operaciones divisorias.

Finalmente, en relación al usufructo vidual al que Sonsoles tiene derecho discrepa la parte recurrente del criterio acogido por Juzgador de Instancia por estimar que no es preciso acudir a la liquidación de una tercera herencia , y considera que en concurrencia con descendientes la cuota usufructuaria del cónyuge debería recabarse d el tercio destinada a mejora través de la capitalización de los bienes y derechos que corresponden a los nietos en la herencia de su abuelo en atención a la edad que tenía su madre y el momento de fallecimiento de su esposo.

Pues bien dicho motivo de recurso no debe prosperar. Compartimos plenamente el criterio acogido por el Juzgador de Instancia, toda vez que para determinar y asignar a Sonsoles la cuota usufructuaria que le correspondería en relación con la herencia de su esposo Samuel a hubiera sido preciso proceder con carácter previo a la liquidación de la herencia de este último, cuando lo cierto es que el presente procedimiento tiene su origen en la demanda de división judicial de las herencias de Nicolas y Trinidad exclusivamente.

Por todo lo expuesto estamos en disposición de concluir en idénticos términos a los consignados por el Juzgador e Instancia en la resolución apelada al no detectar error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

Y todo ello desde la consideración de que esta Sentencia, no crea cosa juzgada, al poder acudir los interesados en hacer valer los derechos que crean que les corresponden por los bienes, en el juicio ordinario que corresponda ( artículo 787 de la Ley procesal civil ). Es decir, que lo resuelto en éste procedimiento no impide acudir a otro ordinario donde discutir la adjudicación y demás operaciones realizada.



TERCERO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sonsoles , Martina , Juan Francisco y Juan Pablo contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1132 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.