Sentencia CIVIL Nº 456/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 390/2019 de 02 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 456/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUÍN DELGADO BAENA
DOÑA DOLORES RUIZ JIMENEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 390/2019
AUTOS Nº 505/2018
En la Ciudad de Málaga a dos de septiembre de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de
Procedimiento Ordinario Nº 505/2018 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Carla que en
la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FRANCISCO
DE PAULA DE LA ROSA CEBALLOS y defendido por la Letrada D./Dña. YOLANDA GONZALEZ GUERRERO. Es
parte recurrida Alexander no opuesto al recurso y no personado, que en la instancia ha litigado como parte
demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13/12/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda formulada por Alexander debo declarar y declaro: 1.- La división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que mantienen los litigantes sobre la vivienda unifamiliar sita en el nº NUM000 de la CALLE000 , situada en DIRECCION000 , que se halla inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de esta ciudad Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , con el nº de finca registral NUM004 .

2.- Que por ser indivisible el bien entre los comuneros, debo declarar y declaro asimismo su indivisibilidad y, en consecuencia, ordeno que, en ejecución de sentencia, salga a subasta la finca, con el tipo que se tase pericialmente, con admisión de licitadores extraños y con su producto hacer reparto entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en la finca.

3º.- Con condena en costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día veintiuno de julio de 2020, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.


PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento en lo que se refiere a la declaración de la división y consiguiente extinción del condominio que mantienen los litigantes sobre la vivienda unifamiliar litigiosa, y en en su consecuencia, al ser un bien indivisible, sea sacada a pública subasta en ejecución de sentencia y con su producto hacer reparto entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en la finca, condenando a la demandada al pago de las costas, se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Carla que en síntesis se sustenta en que la juzgadora de instancia inaplicó la jurisprudencia establecida en la STS de 27 de febrero de 2012 relativa a que no puede extinguirse sin mas el condominio sobre la vivienda familiar cuando en otro procedimiento judicial se está tramitando un recurso relativo al uso de la vivienda familiar que sigue ostentando su patrocintada.

Las parte apelada no impugnó el recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO. - El motivo y, por ende, el recurso ha de ser desestimado, aunque con las precisiones que después se dirán.

En efecto, centrada la cuestión litigiosa en determinar si es compatible la división de la cosa común con la atribución del uso y disfrute a uno de los propietarios, la STS de 28 de marzo de 2003, con cita de las SS de 22-9-1988, 11-12-1992, 20-5-1993, 16-12-1995 y 16-2-1998 ha establecido con relación al supuesto de que la vivienda litigiosa sea de la propiedad común de los ex-cónyuges, cual sucede en este caso, ha de aplicarse el artículo 400 del Código civil , pero respetando la ocupación judicial decretada y mantenida.

Es significativa la sentencia de 14 de julio de 1994 que resuelve el caso de vivienda de titularidad común de matrimonio separado legalmente y que fue adjudicada por vía judicial a la esposa para uso de vivienda familiar, declarando la coexistencia del derecho que otorga a todo propietario el artículo 400 del Código Civil con el uso judicial (artículo 96). Se trata de derechos que no son contradictorios y cabe compaginar y de este modo el derecho divisorio que ejercitó el recurrente en su demanda, no elimina por completo la existencia de una situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa especifica consecuente del proceso de separación, aquí seguido de divorcio, y por ello, subsistiendo la situación establecida en la sentencia de divorcio, ha de mantenerse la indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure la temporalidad del disfrute.

En parecidos términos se pronuncia la sentencia de 27 de diciembre de 1999 , que decide la cuestión sobre si cabe ejercitar la 'actio communi dividundo' cuando concurre la situación de que el otro condomino (ex-cónyuge) resulta titular por atribución judicial de un derecho de uso exclusivo sobre la vivienda de propiedad común, procediendo el cese y división del bien, y la eventual venta del mismo debe respetar y garantizar la subsistencia del derecho de uso a la vivienda familiar, en tanto el mismo permanezca Por su parte la sentencia de la AP de Jaen, Seccion 2ª, de 9 de octubre de 2013, al resolver un caso similar al de autos señala en su fundamento jurídico segundo que la extinción del condominio puede acordarse sin perjuicio del derecho de uso de la vivienda a favor de uno de los titulares, por lo que nada obsta a la división el que a la fecha de acordarla esté en tramitación el procedimiento de modificación de medidas en el que la recurrente solicitaba la atribución del derecho de uso a su favor y el de su hija menor.

Es Jurisprudencia constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como recuerda la reciente sentencia de 5-02-2013 (RJ 2013, 1992) , con cita de otras anteriores, que la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 (RJ 1999 , 9493) , 4 diciembre 2000 (RJ 2000 , 9323) , 28 marzo 2003 (RJ 2003 , 3040) , 8 mayo 2006 (RJ 2006 , 2342) , 27 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3383) , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges (...)'.

Se viene así a refrendar la doctrina recogida en anteriores sentencias como las de 8 de mayo de 2006 ó 7 de junio de 2007 , seguida por la jurisprudencia menor, pudiendo citarse las sentencias de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 12 de abril de 2013 (JUR 2013, 201031 ) , ó la de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de abril de 2013 (JUR 2013, 193996) .

Decía la sentencia citada de la Sección 3ª de la AP de Jaén, de 12 de abril de 2013 (JUR 2013, 201031) que 'se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso ( SSTS de 2-12-1992 , 14-7 (RJ 1994, 6439 ) y 18-10-1994 (RJ 1994 , 7722) , 16-12-1995 (RJ 1995 , 9144) , 3-5-1999 (RJ 1999 , 3428) , 26-4-2002 EDJ 2002/13107 , 28-3- 2003 (RJ 2003, 3040 ) y 27-11-2007 , entre otras ), de manera que como expone la sentencia de 8 mayo 2006 (RJ 2006, 2342) 'la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9493) , citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989 (RJ 1989, 4295) , 6 de junio de 1997 (RJ 1997, 4612) y 8 de marzo de 1999 (RJ 1999, 1404) , afirma que 'la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo pacto en contrario, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó'. En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 '.

Por tanto, tratándose de compaginar los derechos del propietario a la división ( art. 400 CC) con los derechos de uso y disfrute de la vivienda atribuidos o que puedan atribuirse a uno de los titulares en la sentencia que se dicte en el proceso matrimonial ( art. 96 C.C.), la declaración de extinción de dicho condominio puede hacerse sin perjudicar por ello el derecho de uso que pueda atribuirse, en este caso, a la recurrente y su hijo menor, cuya resolución está pendiente al estar tramitándose el proceso de modificación de medidas, de manera que de otorgársele ese uso en la sentencia de modificación de medidas a la recurrente podrá hacerlo valer y oponerlo frente al tercero que adquiera en pública subasta, hasta el punto que en el momento de sacarse a pública subasta la finca (vivienda) deberá anunciarse en los edictos tal circunstancia puesto que el futuro adquirente tiene que soportar el referido derecho de uso, salvo, claro está que alcancen un acuerdo las partes litigantes sobre la extinción del estado de indivisión existente.

Por cuanto queda expuesto no existe error alguno en la aplicación del derecho que realiza la juzgadora, ni lo resuelto contraviene la Jurisprudencia que se cita en el recurso, coincidente con la expresada anteriormente, siendo por ello ajustada a derecho la sentencia apelada con la precisión de que deberá de respetarse el derecho de uso de la viviendad que ostenta la recurrente hasta que se decida lo procedente por la Sección 6ª de esta Audiencia al resolver el recurso de apelación interpuesto en el procedimiento de modificación de medidas en lo que al uso de la vivienda familiar se refiere, seguido entre las partes, e incluso consignarse la existencia de dicho derecho de uso en el anuncio de la subasta pública de la finca de interesarse esta por el actor.



TERCERO. - La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC. Además dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Carla contra la sentencia dictada por el JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 19 DE MALAGA de fecha 13 de diciembre de 2018, en los Autos de Juicio Ordinario nº 505/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con la con la precisión de que deberá de respetarse el derecho de uso de la vivienda que ostenta la recurrente hasta que se decida lo procedente por la Sección 6ª de esta Audiencia al resolver el recurso de apelación interpuesto en el procedimiento de modificación de medidas seguido entre las partes, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doña Dolores Ruiz Jiménez votó en Sala y no firma por estar con licencia y salva su firma Don Manuel Torres Vela. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'