Sentencia CIVIL Nº 456/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 490/2021 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

A udiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0014265

Recurso de Apelación 490/2021 A-1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1102/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

APELADO:D. Justo

PROCURADOR D. PILAR MONEVA ARCE

SENTENCIA Nº 456/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR. PRESIDENTE:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Visto, siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ GARCÍA PEREZ

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil veintiuno

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario nº 1102/2019, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Justo, representado por la Procuradora Dª. Pilar Moneva Arce y asistido por el Letrado D. José Ángel Martínez Fernández, y de otra, como demandada-apelante BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida y asistida por el Letrado D. José María Covelo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Móstoles, en fecha 26 de octubre de 2020, se dictó SENTENCIA Nº 212/2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moneva, en nombre y representación de D. Justo, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A, se DECLARA la nulidad de las ordenes de suscripción de Acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A de fechas 28 de octubre de 2016, 30 de mayo de 2017 y 5 de junio de 2017, en cuya virtud el actor adquirió 10.922 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas, debiendo la demandada devolver al actor la cantidad total de

6.325,25 €. Esta cantidad deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha inversión, así como los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia y hasta su pago o consignación. Por su parte, el demandante deberá proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubiera podido percibir en razón de las citadas acciones, incrementada en los intereses legales desde su percepción.

Procede imponer las costas a la parte demandada.'.

La parte actora solicitó la aclaración y rectificación de dicha sentencia en los términos expuestos en su escrito, a cuya petición el juzgado accedió dictando auto de fecha 18 de diciembre de 2020, cuyaparte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'DISPONGO, aclarar y rectificar la sentencia de 26 de octubre de 2020 en los siguientes términos: El fallo de la sentencia queda redactado de la siguiente forma:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moneva, en nombre y representación de D. Justo, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A, se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por laLey del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A a indemnizar al demandante, en concepto de responsabilidad civil ex articulo 38.3 y 124 del TRLMV por falsedades u omisiones contenidas en la información económico financiera proporcionada hasta la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017, en la cantidad total de 6.325,25 €, correspondiente a la inversión en las acciones adquiridas con fechas 28 de octubre de 2016, 30 de mayo de 2017 y 5 de junio de 2017. Tal importe debe incrementarse en los intereses legales que se devenguen desde la reclamación extrajudicial.

Procede imponer las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de junio de 2021, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los que sean conformes con los presentes.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.-A.-El actor adquirió en el mercado secundario las siguientes acciones del Banco Popular:

1º.-El 28 de octubre de 2016 adquirió acciones por importe de 2.502,28€.

2º.-el 30 de mayo de 2017, adquirió acciones por importe de 2.223.21 €.

3º.-El 5 de junio de 2017 adquirió acciones por importe de 1.599,76 €.

B.-El periodo de vigencia del folleto de ampliación del capital de 2016 del B.Popular era de un año .Desde el 26 de mayo de 2016 a 25 de mayo de 2017.

C.-El actor mediante burofax de 22-2-2019 reclamó a Santander por la pérdida de la inversión realizada (doc. 29 demanda), que fue desatendida por aquel (doc. 30 demanda).

2.-Aquel ejercita las acciones del art 38 y 124 de la LMV exigiendo la responsabilidad a la entidad demandada.

3.-La sentencia estima la demanda declarando la nulidad de las citadas compras.

4.-La sentencia que declara la nulidad es apelada por la entidad demandada que interesa se revoque y se desestime la demanda, alegando:

Los motivos de impugnación, que desarrollaremos a lo largo del presente recurso, son los que se citan a continuación:

1º) La suscripción de las acciones en el mercado secundario. El claro carácter especulativo de la parte adversa.

2º) La vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo fijada en su Sentencia núm. 371/2019 de 27 de junio: la imposibilidad de estimar la acción de anulabilidad en relación a las acciones suscritas en el mercado secundario.

3º) La no procedencia de la estimación de la acción de anulabilidad en función de los establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria. Subsidiariamente, la no procedencia de la estimación de la acción de responsabilidad de los Art. 38 y 124 TRLMV.

4º) La errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular efectuada en la Sentencia.

5º) Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes.

6º) Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.

7º) Improcedencia de aplicar al presente caso la doctrina de la STS 03/02/16 en relación al caso Bankia.

5.-Interpuesto recurso de apelación por la entidad demanda la parte actora solicitó rectificación de la sentencia dado que no ejerció la acción de nulidad, sino la de responsabilidad civil con base en los citados preceptos.

6.El Juzgado mediante auto 18 de diciembre de 2020 rectifica la sentencia y el fallo de la misma queda redactado del siguiente tenor literal:

'DISPONGO, aclarar y rectificar la sentencia de 26 de octubre de 2020 en los siguientes términos:

El fallo de la sentencia queda redactado de la siguiente forma:

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moneva, en nombre representación de D. Justo, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A, se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por laLey del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A a indemnizar al demandante, en concepto de responsabilidad civil ex articulo 38.3 y 124 del TRLMV por falsedades u omisiones contenidas en la información económica financiera proporcionada hasta la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017, en la cantidad total de 6.325,25 €, correspondiente a la inversión en las acciones adquiridas con fechas 28 de octubre de 2016, 30 de mayo de 2017 y 5 de junio de 2017. Tal importe debe incrementarse en los intereses legales que se devenguen desde la reclamación extrajudicial. Procede imponer las costas a la parte demandada'.

7.-La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso: La suscripción de las acciones en el mercado secundario. El claro carácter especulativo de la parte adversa.

En el motivo se hace alusión a la acción de nulidad, que se estima se debe a un lapsus calami.

Alega que: 'En relación con las acciones suscritas tras la ampliación de capital de 2016, la parte actora no suscribió las dentro del periodo en el cual Banco Popular llevó a cabo la ampliación de capital. Al contrario, las acciones fueron suscritas cuando ya habían transcurrido hasta más de un año desde la ampliación de capital. Por tanto, Banco Popular ya no es parte vendedora en la negociación para la adquisición de estas acciones por un tercero, sino que quien fuera el titular de las acciones negociadas en ese momento en el mercado secundario es el vendedor que previamente hubiera adquirido las mismas, pasando aquél a cobrar el precio que le pagaran por ellas.

13. Además, es de especial relevancia la suscripción de acciones en el mercado secundario y a través de otra entidad, que lleva a cabo la actora el 5 de junio de 2017, esto es, casi un año después de la ampliación de capital y pocos días antes de que se lleva a cabo la resolución de la entidad por parte de la JUR.'

Sostiene que la referida Ley es de aplicación e impide el ejercicio de acciones de nulidad o indemnizatorias por parte de los antiguos accionistas y obligacionistas de la entidad, cuyos títulos han sido amortizados como consecuencia del mismo proceso de resolución, y se basa los criterios sentados en resoluciones de la A.P. de Oviedo, Cantabria, y otras.

El motivo se desestima, si bien posteriormente se tratara la cuestión de la compra de las acciones fuera del periodo de vigencia del folleto.

En toda adquisición de acciones subyace en la inversión un carácter especulativo. Se invierte para ganar dinero.

Esta sección tiene ya un cuerpo de doctrina que determina la inaplicación de la Ley 11/2015 al presente caso.

La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.

La sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de diciembre de 2020 dice al respecto:

'TERCERO. - Frente a las anteriores manifestaciones y comenzando por el estudio del motivo de apelación que encuentra su base en la no aplicación en autos de lo previsto en la Ley 11/2015 de 18 de junio, ha de estimarse que esta Sala en reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2020 ya manifestábamos que '... La Sala conoce y es consciente de que, con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero. Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020 , recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos: ' Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, tupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley)'.

Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo:

'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...'.

A todo ello, añadimos ahora, en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por la Sección 8ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 11 de junio de 2020, en cuya virtud señala:

'... c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014.

El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.

Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta Litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016 , ref. 541/2015 (caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales.

Efectivamente, el TJUE dijo entonces que '28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Amador, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad:'29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.

Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019, en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

La misma Sección Octava de la AP de Madrid en su sentencia nº 82/2021 de 5 de marzo dictada en el recurso de apelación 804/2020 sostiene la misma tesis, y así:

'Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelante pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en el defecto de la información ofrecida por el propio Banco en la comercialización de las obligaciones subordinadas; es por ello que el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización ( b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, salvo sus disposiciones modificativas de otras normas y las disposiciones adicionales segunda, tercera, cuarta, sexta a decimotercera, decimoquinta, decimoséptima, decimoctava y vigésima primera , cuyo art. 49.2 también prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo , y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.

Y así lo ha entendido también la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 19 de febrero de 2021 y en la sentencia nº 215/2021(entre otras) rollo apelación nº 684/2020.

El motivo se desestima.

TERCERO.-El motivo segundo y tercero en cuanto que se refiere a la acción de nulidad no ejercitada se desestiman

CUARTO.-Cuarto motivo: La errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular efectuada en la Sentencia.

Sostiene que la información del folleto de ampliación de capital de 2016 era correcta.

Este Tribunal ya ha conocido de casos similares al de autos, de las cuales se va a reproducir en esencia su fundamentación jurídica, resultando de dichas resoluciones una serie de hechos probados respecto de todo el proceso o sucesión de acontecimientos relacionados con la ampliación de capital acordada por Banco Popular Español en el año 2016.

Se trata de hechos notorios que no pueden ignorarse, y que, por tal razón, no necesitan prueba de conformidad con lo ordenado en el art. 281.4LEC ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general') y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 1ª, de 12 de junio de 2007 y STS, Sala 1ª, de 26 de abril de 2013 y, muy especialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo N°: 24/2016, de fecha 03/02/2016; Recurso N°: 1990/2015: 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia').

Los referidos hechos notorios son:

1º.- El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Asimismo, se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.

2º.- En la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'.

3º.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

4º.- Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'.

5º.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'.

6º.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017, la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 (LCEur 2014, 1445) por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo, se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Expuesto lo anterior los motivos se desestiman pues la valoración que de la prueba realiza el juez a quo es correcta con arreglo a los criterios de esta Sección.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Quinto motivo del recurso: Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes.

El motivo se desestima por lo expuesto en el anterior.

SEXTO.-Sexto motivo del recurso :Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.

Sostiene la parte apelante que: ' Resulta de todo punto imposible que el Banco Popular tenga que acreditar la veracidad de unas cuentas auditadas ante una simple acusación genérica de falsedad contable que no hace ni siquiera referencia a las supuestas partidas que se dicen inveraces. ¿Qué tiene que hacer el Banco para demostrar que son válidas unas cuentas auditadas sin salvedades? ¿Volver a auditar todas las partidas de su contabilidad para acreditar una a una que son correctas? ¿En qué variaría esa nueva auditoría de la ya realizada?

92. Es la demandante la que debe probar que la información del Folleto no es correcta y, como ha quedado plenamente demostrado, para tal fin no es suficiente una pericial que realiza un análisis de ratios que lo único que acredita es que los inversores tuvieron toda la información sobre el Banco a su disposición '

El motivo se desestima en atención a los hechos notorios.(vid.supra)

SÉPTIMO.- Improcedencia de aplicar al presente caso la doctrina de la STS 03/02/16 en relación al caso Bankia.

La STS nº 371/2019 de 27 de junio ,dictada en el recuro de casación nº 1000/2017 dice:

'6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (RCL 2015 , 1659 , 1994) (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.'

En el presente caso se trata de acciones compradas en el mercado secundario de la ampliación de capital de 2016 del Popular, siendo de aplicación la referida doctrina, por lo que la entidad demandada está legitimada pasivamente para soportar la acción de responsabilidad de los arts 38 y 124 de la LMV.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-En el motivo primero el apelante hace alusión a que el actor en el mercado secundario compro acciones fuera del periodo de vigencia del folleto, por lo que respecto de ellas no existe relación de causalidad tal y como desarrolla en el motivo tercero de su recurso.

El art. 38TRLMV establece una responsabilidad de naturaleza legal y de consecuencias indemnizatorias, que tiene lugar cuando existe vinculación entre la información contenida en el folleto de la OPS y la adquisición de los títulos, así exige que los daños y perjuicios se hayan ocasionado como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto.

Esta responsabilidad legal del emisor se impone no solo frente a los adquirentes de títulos en el momento inicial de la OPS (mercado primario), sino también frente a todos aquellos que adquirieron sus títulos en el mercado secundario durante el periodo de validez del folleto, que alcanza un período de doce meses desde la fecha de su emisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre(RCL 2005, 2211), por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644y RCL 1989, 1149, 1781), del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, fijando el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 (LCEur 2003, 4476)) del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, y por cuyo tenor: '1. Los folletos serán válidos durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22. 2. El folleto de base será válido por un período de doce meses desde su aprobación. En el caso de los valores mencionados en el artículo 21.1.b), el folleto será válido hasta que dejen de emitirse de manera continua o reiterada dichos valores. 3. El documento de registro será válido durante un período de hasta doce meses desde su aprobación, siempre que haya sido actualizado. El documento de registro, actualizado de conformidad con el artículo 19.4 o con el artículo 22 y acompañado de la nota sobre los valores y del resumen se considerará como un folleto válido'.

Ahora bien, como establece el art. 36 del Real Decreto, ' l as personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.

Por su parte, el art. 124 establece la misma responsabilidad para los emisores por los daños que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

Se exige al titular de los valores adquiridos durante el periodo de vigencia del folleto, que lo hubiese hecho de buena fe y que la información falsa u omisión de datos relevantes no se hubiera difundido al mercado antes de que hubieran adquirido los valores, lo que determina que la acción por responsabilidad del folleto al amparo del art. 38LMV y la del 124 haya de ser estimada, en relación a la adquisición de títulos en el mercado secundario, en las fechas reseñadas en las que no consta la existencia de hechos relevantes por las que la apelada pudiera alcanzar el conocimiento de que la situación patrimonial y financiera de la sociedad era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, por lo que existe relación de causalidad entre la información del folleto y la compra de las acciones.

Las acciones adquiridas el 30 de mayo de 2017, y 5 de junio de 2017, lo fueron fuera de la vigencia del folleto de la ampliación (26 mayo 2016 a 25 mayo 2017) ,lo que evidencia la falta de relación de causalidad en relación con ellas, existiendo respecto de las compradas dentro del periodo de vigencia (28 de octubre de 2016,por importe de 2.502,28 €) , de las cuales se estima la acción de responsabilidad ex art 38 y 124 de la LMV, desestimándola respecto de las compradas fuera de la vigencia de aquel.

NOVENO. -Dada la estimación parcial del recurso y parcial de la demanda no procede condena en costas en ninguna de ambas instancias. ( art 394 y 398LEC)

Fallo

1.-Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA revocamos la sentencia nº 212/2020 de veintiséis de octubre, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 05 DE MÓSTOLES en su Procedimiento Ordinario 1102/2019.

2.-Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Justo, frente a Banco de Santander SA,a quien condenamos a que indemnice al actor en la cantidad de dos mil quinientos dos euros con veintiocho céntimos, más los intereses legales que se devenguen desde la reclamación extrajudicial.

3.-Sin costas en ninguna de ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.