Sentencia CIVIL Nº 456/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 838/2020 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 456/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Sección Sexta del Concurso de Acreedores número 436/2015

Incidente Concursal número 436.06/2015

Rollo de Apelación número 838/2020

En la Ciudad de Cádiz, doce de mayo de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Incidente Concursal de Oposición a la Calificación de Concurso, en el que figuran como apelantes, la concursada DAMATERRA EMPRESA DE SERVICIOS, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Ráez y defendido por el Letrado Don Alejandro Zambrano García-Ráez, y Doña Adolfina, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Gutiérrez de la Hoz y defendida por el Letrado Don Miguel Ángel Sepúlveda Toledo, y como parte apelada, la administración concursal de la entidad DAMATERRA EMPRESA DE SERVICIOS, S.L., defendida por la Letrada Doña Olga Forner Beltrán y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 14 de mayo de 2019, en los autos de Incidente Concursal número 436.06/2015, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 436/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal y por la administración concursal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de DAMATERRA EMPRESA DE SERVICIO SL es culpable.

b) que tienen la condición de persona afectada por la calificación DOÑA Adolfina, y debo condenar y condeno a DOÑA Adolfina a CINCO AÑOS de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período y a la pérdida de cualquier derecho que los mismos tengan como acreedores concursales o de la masa. Deberá responder del pago del 100 % de los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no perciban en la fase de liquidación, en los términos recogidos por el AC y que finalmente se determine, con los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia, sin costas.'

Dicha resolución fue aclarada por Auto de 4 de diciembre de 2019, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor: 'No ha lugar a la rectificación solicitada por DOÑA Adolfina y por la entidad concursada DAMATERRA EMPRESA DE SERVICIOS SL.

Procede complementar la sentencia de fecha 14/05/2019 añadiendo al comienzo del fallo lo siguiente 'Que debo absolver y absuelvo de todas las peticiones deducidas en su contra a DON Simón, a DON Torcuato y a las entidades PLAZA DE MINA SL y AURASER 24 H SL', manteniendo el resto de su contenido.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, las representaciones procesales de la concursada DAMATERRA EMPRESA DE SERVICIOS, S.L. y de la administradora declarada persona afectada por la calificación culpable Doña Adolfina, los cuales fueron admitidos a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos, debido al volumen de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.-En el concurso de la entidad DAMATERRA EMPRESA DE SERVICIOS, S.L., declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz de 11 de marzo de 2015, aperturada la sección sexta por Auto de 4 de enero de 2016, se presentó escrito de calificación de concurso culpable por la administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal interesando la declaración de concurso culpable.

La administración concursal solicita la declaración del concurso como culpable, interesando la afectación de DON Simón, DOÑA Adolfina y las entidades PLAZA DE MINA SL, y AURASER 24 H SL. En el informe de calificación de la administración concursal se invocan, la cláusula general del artículo 164.1, irregularidades contables del artículo 164.2.1º, inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud de concurso del artículo 164.2.2º, retraso en la solicitud de concurso del artículo 165.1.1º y falta de colaboración con la administración concursal del artículo 165.1.2º, todos ellos de la Ley 22/2003, Concursal (en adelante Ley Concursal). El Ministerio Fiscal en su dictamen añade a las anteriores la causa de culpabilidad del artículo 164.2.5º LC, por salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

La sentencia apelada aprecia las causas de culpabilidad del art. 164.1, del 164.2.1º, del art. 164.2.5º y del art. 165.1.1º LC, alegadas, declarando persona afectada por la calificación culpable a la administradora de derecho Doña Adolfina, absolviendo a los demás demandados.

Se alzan en apelación la concursada DAMATERRA EMPRESA DE SERVICIOS, S.L. y la administradora Doña Adolfina, frente a la sentencia dictada en primera instancia, impugnando, tanto las causas de calificación culpable, como la condena a la cobertura del déficit, cuyos motivos de los respectivos recursos serán objeto de análisis de forma conjunta en la medida en que se impugnen unos mismos pronunciamientos.

SEGUNDO.-La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), como el vigente texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante TRLC), distinguen entre concurso culpable y concurso fortuito ( art. 163.1 y 441 TRLC). Con la Ley Concursal de 2003 desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC y art. 462 y 519 TRLC), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La 'inhabilitación' se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia 'hubiera mediado dolo o culpa grave' ( art. 164.1 LC y 442 TRLC), del deudor, de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales (o apoderados generales en la LC), y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según los preceptos indicados la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o directores generales (antes del TRLC, apoderados generales) que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable o 'supuestos especiales' según el TRLC ( art. 164.2 LC y art. 443) y unas presunciones de culpabilidad ( art. 165 LC y art. 444 TRLC). Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales 'o especiales' de culpabilidad. Así, tanto el art. 164.2 LC como el art. 443 TRLC señalan: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable...'. Las presunciones de estos preceptos cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones ( art. 165 LC y art. 444 TRLC) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del art. 165 LC. El art. 164.2 LC (y art. 443 TRLC) contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva). El art. 165 LC (y art. 444 TRLC) contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario.

TERCERO.-Se impugnan, en primer lugar, en los dos recursos, las cuatro causas de calificación culpable apreciadas.

La sentencia apelada estima, en primer lugar, la cláusula general de culpabilidad del art. 164.1 LC. Para fundar esta causa de culpabilidad, se alega por la administración concursal: (i) que la situación prolongada de insolvencia es fruto principalmente del cese de su actividad voluntaria por el incumplimiento reiterado de la normativa fiscal, de Seguridad Social y con los trabajadores, generando una gran deuda, prolongando la agonía de la sociedad mientras se pagaban las rentas arrendaticias de alquileres de bienes titularidad directa o indirecta de la administradora única; (ii) que se crearon otras empresas, AURASER 24 H, S.L., SANCUS SEGURIDAD, S.L., YUNQUERA 2013, S.L. e IDS 24 S.L., con patrimonio de la familia, con clientes y trabajadores de la concursada, únicos activos que tenía, vinculadas a los administradores de hecho y de derecho de la sociedad; (iii) el pago de alquileres a PLAZA DE MINA, sociedad patrimonial que compraba los inmuebles que luego alquilaba a la concursada y a la que además avalaba; (iv) el impago masivo a trabajadores, provocando múltiples reclamaciones laborales desde antes de la declaración del concurso; (v) que se considera grupo de empresas a AURASER 24 H, S.L. y DAMATERRA. Por su parte, el Ministerio Fiscal basa esta causa genérica de culpabilidad, en la falta de presentación del concurso y las irregularidades significativas en la desviación de la actividad mercantil a empresas directamente relacionadas con la concursada, familiares, que es causa principal de la insolvencia, el trasvase de clientes y trabajadores a AURASER, SANCUS, YUNQUERA e IDS 24, unido al anormal funcionamiento sobre la política económica con la sociedad PLAZA DE MINA, que adquiría con el aval de la concursada, inmuebles que luego le alquilaba, lo que estima ilógico; el incumplimiento de normativa fiscal y de Seguridad Social con constantes multas y apremios, con grave perjuicio, y los impagos a trabajadores que han generado múltiples reclamaciones ante la jurisdicción social con el gasto que conlleva.

La sentencia recurrida, acogiendo los argumentos esgrimidos, estima la cláusula general de culpabilidad de art. 164.1 LC, que fundamenta en los siguientes términos:

'El AC centra la aplicación de este artículo en varias actuaciones de la concursada, en primer lugar, cese voluntario de actividad provocado por el incumplimiento reiterado de normativa fiscal, TGSS y con trabajadores, mientras se abonaban las rentas de inmuebles a otra sociedad del grupo. No es discutido, al reconocerlo la concursada y los afectados, que a partir de 2011 se giraron actas de inspección por la TGSS en relación a conceptos de cotización, que no habían sido aplicados correctamente por la empresa, y que determinaron una deuda de elevada cuantía que sería la que, finalmente, determinó el concurso no solo de DAMATERRA, sino también de la sociedad vinculada a ella, al ser los mismos socios, dirección y administradores, SERRAMAR. Es un hecho que hubo un incumplimiento de la normativa de la TGSS, de ahí la deuda que, a pesar de ser reducida con los recursos y aplazada en su pago, siguió vigente reflejo de ese incumplimiento reiterado de la normativa, tal y como se recoge en el certificado aportado por la TGSS de 26/07/2018 al que se adjunta relación de documentos de deudas de DAMATERRA, que se inician en mayo de 2011, aportándose actas de liquidación de cuotas a la SS por falta de afiliación o alta o de diferencias de cotización de DAMATERRA.

Es también un hecho reconocido por todas las partes que la falta de liquidez determinó el impago de salarios por cese de la actividad y la extinción de números contratos laborales, varias son las sentencias de los Juzgados de lo Social aportadas por las partes al procedimiento, que lo fue en un determinado momento, sobre octubre de 2014, cuando no había liquidez en la empresa por los embargos de los créditos de clientes por la TGSS (lo que también se recoge en el certificado de la TGSS 26/07/2018). La mayoría de las sentencias laborales aportadas recogen que los despidos fueron al principio del mes de octubre de 2014.

Se alega que éstas fueron las deudas que determinaron el concurso y que incluso la empresa tenía créditos de clientes para cobrar de unos 5 Millones de euros, recogiendo la misma concursada en el informe que aporta a la declaración de concurso que de éstos, que cuantifica en 4.321.397,06 €, 2.612.795,54 € son de dudoso cobro, presentando una relación de treinta y dos acreedores con un importe de deuda de 78.817,78 €, además de los listados de trabajadores con su créditos laborales contra DAMATERRA a los que adeudaba cantidades desde marzo de 2013.

Los textos definitivos presentados por la AC de 20/06/2016, recogen entre los acreedores no solo a los trabajadores, además de la AEAT, TGSS, entidades públicas, entidades bancarias y financieras, sino también otras empresas y particulares por prestación de servicios, ascendiendo éstas últimas a un total de treinta y cinco.

Consta en la documental aportada, y no ha sido discutido, que las sanciones de la TGSS fueron recurridas, incluso aminoradas, y que se concedió un aplazamiento de la deuda, siendo ésta la deuda principal que determinó finalmente la imposibilidad de continuar con la actividad de la sociedad. Este incumplimiento de normas administrativas y fiscales, que no tienen que ser indicadas de forma expresa en el concurso (como indica la contestación de DOÑA Adolfina) existiendo la deuda firme declarada por la TGSS y AEAT, tiene su reflejo en los expedientes administrativos sancionadores y, dada la entidad, conocida por la empresa desde diciembre de 2013, recogiendo la contestación de DOÑA Adolfina que había ya litigios laborales en 2013, es un hecho que seguir con la actividad de la misma manera en que venía haciéndolo, agravó el estado de insolvencia, ya que los numerosos contratos laborales que siguió realizando, firmados una vez constaba esa insolvencia, fueron finalmente extinguidos por falta de pago de salarios, lo que determinó una deuda elevada de créditos reclamados en los Juzgados de lo Social, fundamentalmente de indemnizaciones por despido, consecuencia de los embargos de la SS y la ausencia de liquidez derivada de la misma, produciéndose la situación de sobreseimiento general en el pago de las obligaciones a finales de 2014. Y esta situación, de evolución de la deuda de la SS que terminaría en embargo de los créditos de los clientes de DAMATERRA, debió ser prevista por la sociedad concursada, dado el importe elevado que tenía y la confirmación del criterio por el que procedía la sanción, aunque se hubiera pagado la cuota inaplazable antes del 24/02/2014 de 844.521,98 €, que además no consta quien lo hizo, lo que determinó una situación, como bien indica la AC, de desafío a las administraciones públicas y que hubiera influido, de actuar conforme a la normativa, en la cuenta de pérdidas y ganancias siendo probable que los costes de los servicios ofertados a los clientes estaban por debajo de los reales, al no contemplar costes fiscales ni de seguridad social que eran de obligado cumplimiento y la concursada no cumplía, de ahí que no se expidieran los certificados de estar al día con la SS, lo que era una realidad conocida y aceptada por la concursada, recogiendo incluso la contestación de DAMATERRA que en abril de 2014 aparecía como deudora de más de dos millones de euros aunque existiera un aplazamiento, por lo que no podía emitirse una certificación de que las deudas con la TGSS eran de 0 euros, siendo una realidad la cuantía de la deuda existente, y ello a pesar de la justificación que pretende dar la concursada sobre que la misma TGSS reconocía que era un error o disfunción administrativa, y siendo una práctica de impagos mantenida durante varios años, como lo demuestran las fechas de las inspecciones, y el hecho mismo que el anterior administrador social, DON Simón, estuviera ya inhabilitado. La dificultad de la actividad de la concursada y la pérdida de clientes ya en esa fecha, y la retención de los créditos de otros clientes, no eran por la actuación de la TGSS como se alega en la contestación de DAMATERRA, que no emitía los certificados negativos, sino por el incumplimiento reiterado de la normativa por parte de la concursada que empezó a tener sus efectos en el año 2014, aunque se hubieran anulado algunas actas de inspección, no todas, y se minoraran las deudas, no extinguidas.

En segundo lugar, se alega que hubo derivación a otras empresas (AURASER y SANCUS) de clientes y trabajadores, vinculadas a los mismos administradores de hecho y de derecho de la sociedad, lo que consta en la escritura de constitución de AURASER, y fue puesto de manifiesto con la declaración de los dos socios y administradores de ésta sociedad, hijos de DON Simón Y DOÑA Adolfina, personas que son ajenas al mundo empresarial, a la constitución de la sociedad, que lo hizo DOÑA Adolfina con poderes, y a su actividad al dedicarse a otras profesiones, incluso residentes en otras provincias. La misma DOÑA Adolfina declaró que la constitución de AURASER lo fue para continuar con la actividad empresarial y poder mantener el empleo de los trabajadores. Esta empresa además, AURASER, terminó igualmente en concurso, lo que determina que continuar con la actividad, mismos clientes y trabajadores, incluso misma administración social ya que de la declaración de los hijos poca o nula información aportaron de la gestión de la empresa, lo que evidencia que estuvieron al margen de ella y que lo hacía su madre DOÑA Adolfina, o su padre, DON Simón, pero sin deudas, agravó igualmente la insolvencia dejando nuevamente más acreedores impagados. En este sentido, las resoluciones de los Juzgados de lo Social aportadas que relacionan estas empresas dentro de un grupo de empresas. Por tanto, no es coherente la creación de esta empresa, y otras igualmente vinculadas, con el hecho recogido en la contestación a la demanda de que se intentó continuar con la actividad de DAMATERRA y evitar el cierre y resolución de contratos laborales, ya que lo que se pretendía era justo lo contrario, dejar a la empresa DAMATERRA sin clientes ni trabajadores, solo con las deudas ya que no consta que los posibles beneficios que hubiera tenido AURASER hubieran paliado alguna de las deudas de DAMATERRA.

Finalmente, sobre la existencia de la sociedad patrimonial PLAZA DE MINA, como propietaria de los inmuebles que eran alquilados por DAMATERA para el ejercicio de la actividad empresarial, constando las escrituras de adquisición desde el inicio de la actividad, así como los contratos, y no habiéndose acreditado que DAMATERRA respondiera en algún momento de los créditos hipotecarios de PLAZA DE MINA, resulta intrascendente a efectos del concurso, al no haber influido esta situación en la viabilidad de la empresa.

Sobre la existencia de un acuerdo de fusión entre PLAZA DE MINA y SERRAMAR, vinculada la insolvencia de ésta a la de DAMATERRA, poco se ha aclarado sobre el mismo, por un lado porque la documentación aportada para justificar su existencia es documentación privada elaborada por la concursada o SERRAMAR, no constando que la carta que se dice se envió a BBVA (documentos 10 y 13 contestación de DAMATERRA) fuera recepcionada por esta entidad, no estando ni firmada por los representantes de la concursada, ni sellada en la entidad financiera, que negó haberla recibida según recoge su oficio de 17/07/2018, y sin que la documentación de ENGLOBA ASESORES sobre un proyecto de fusión patrimonial (que además se refiere a SERRAMAR) conste aceptado por la administradora DOÑA Adolfina, y figurando también DON Simón entre las personas de referencia de la sociedad, o que factura presentada por su elaboración haya sido abonada (documentos 14 y 15 de la contestación de DAMATERRA), por tanto, sin trascendencia alguna frente a terceros o para los efectos de este concurso, destacando además la fecha, enero de 2014, lo que evidencia el conocimiento de la situación de insolvencia por la sociedad y administradores no presentándose el concurso hasta marzo de 2015, sin que desde ese documento, que no deja de ser teórico, conste actuación alguna realizada por PLAZA DE MINA o DAMATERRA.

Por todo ello, concurre esta causa para calificar el concurso de culpable al haber existido culpa grave que generó y agravó el estado de insolvencia de la sociedad.'

El art. 164.1 LC, aplicado en la instancia, establece, en la redacción aplicable en caso: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Según se desprende de la STS de 18 de marzo de 2015 , la culpa grave prevista en el art. 164.1 LC supone una infracción de diligencia exigible e infracción de deberes básicos de todo administrador. Declara la STS 10 de abril de 2015 : 'El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts., 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso. '

Debemos tener presente que la aplicación del artículo 164.1 LC implica acreditar la conducta dolosa o culposa y la relación de causalidad en la generación o agravación de la insolvencia, al no beneficiarse de ninguna presunción de concurso culpable.

Al amparo de esta cláusula, se imputa a la concursada, en primer lugar, el cese voluntario de la actividad por el incumplimiento intencionado de la normativa fiscal, de Seguridad Social y con los trabajadores, aunque en definitiva lo refieren a la normativa de Seguridad Social, que fue lo que determinó el embargo de créditos de clientes y la imposibilidad de continuar con la actividad. Debemos partir de que el mero impago de deudas con las Administraciones Públicas o créditos laborales no constituye per se una conducta dolosa o gravemente culposa que provoque o agrave la insolvencia, sin perjuicio de que constituya una circunstancia reveladora de la insolvencia el art. 2.4.4º LC -hoy arts. 2.4.5º TRLC- el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y de créditos de los trabajadores. En definitiva, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, y así se aprecia en la sentencia, estiman que por el incumplimiento de la normativa reguladora de dichas obligaciones se produjeron embargos de la Seguridad Social de los créditos a favor de la concursada que determinaron el cese de actividad que, por ello, califican de voluntario. Los apelantes sostienen que, en todo caso, los créditos por cotizaciones se habrían devengado, y que sólo podría entenderse que generaron o agravaron la insolvencia si se hubieran impuesto sanciones y recargos, además de que el importe de los créditos de Seguridad Social no era elevado -hay una confusión con la entidad SERRAMAR, también en concurso- y, de haberles sido abonados a la concursada los créditos de sus deudores, podría haber pagado sus deudas evitando el concurso. Ni en el informe de la administración concursal de calificación ni en el dictamen del Ministerio Fiscal se especifican cuáles sean estos incumplimientos dolosos o gravemente culposos, aunque la sentencia apelada se refiere de una parte, a que segiraron actas de inspección por la TGSS en relación a conceptos de cotización, que no habían sido aplicados correctamente por la empresa, y que determinaron una deuda de elevada cuantía que sería la que, finalmente, determinó el concurso no solo de DAMATERRA, sino también de la sociedad vinculada a ella, al ser los mismos socios, dirección y administradores, SERRAMAR y, de otra, a que se aportan actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por falta de afiliación o alta o de diferencias de cotización de DAMATERRA, reconociéndose igualmente que la deuda reclamada se aminoró como consecuencia de los recursos interpuestos. Por su parte, en su declaración la administradora manifestó que no cotizaban a la Seguridad Social por algunos tramos de horas de los trabajadores y que la TGSS le dijo cómo tenían que hacerlo. La falta de precisión en los respectivos escritos de calificación de las infracciones que determinaron las actas de inspección, a fin de poder constatar la gravedad de la conducta y la voluntad de incumplir la normativa, en su caso, porque fueran supuestos graves de incumplimientos como falta de alta de trabajadores o una infracotización importante, impiden que pueda apreciarse esta causa de culpabilidad genérica, sobre todo, si tenemos en cuenta, el importante volumen de créditos de la concursada frente a sus clientes. Tampoco podemos fundar esta causa de culpabilidad en meras suposiciones, como las que se recogen en la sentencia en cuanto a la probabilidad de que los costes de los servicios ofertados a los clientes estuvieran por debajo de los reales, al no contemplar costes fiscales ni de Seguridad Social que eran de obligado cumplimiento y que la concursada no cumplía. Y, el hecho de que no se expidieran los certificados de estar al corriente con la Seguridad Social, no es más que una consecuencia del incumplimiento, pero dicho incumplimiento de obligaciones de Seguridad Social - por otra parte, muy frecuentes en concursos de empresas con trabajadores- no es suficiente para apreciar la culpabilidad en el concurso.

La otra conducta que sirve para apreciar esta causa genérica de culpabilidad es la derivación a otras empresas (AURASER 24 H, S.L. y SANCUS SEGURIDAD, S.L.) de clientes y trabajadores, vinculadas a los mismos administradores de hecho y de derecho de la sociedad, lo que consta en la escritura de constitución de AURASER, y fue puesto de manifiesto con la declaración de los dos socios y administradores de esta sociedad, hijos de Don Simón y Doña Adolfina, personas que son ajenas al mundo empresarial, otorgando poderes a su madre Doña Adolfina , quien declaró que la constitución de AURASER lo fue para continuar con la actividad empresarial y poder mantener el empleo de los trabajadores, aunque finalmente terminó igualmente en concurso, lo que se estima que agravó igualmente la insolvencia dejando nuevamente más acreedores impagados, concluyendo la juzgadora a quo que lo que se pretendía es dejar a la empresa DAMATERRA sin clientes ni trabajadores, solo con las deudas, ya que no consta que los posibles beneficios que hubiera tenido AURASER hubieran paliado alguna de las deudas de DAMATERRA.

Frente a esta argumentación se aduce por los apelados que debió justificarse en mayor forma la consideración, en definitiva, de que doña Adolfina era la administradora de hecho de esa sociedad, no siendo cierto que los activos de la misma sean los clientes, ya que los activos son los créditos con clientes, pero no los clientes en sí mismos y, desde el embargo de créditos ordenado por la Tesorería no tenía la concursada ningún potencial en la generación de recursos y, si hubiera continuado con los contratos de prestación de servicios, no habría podido pagar los trabajadores ni habría podido pagar las cotizaciones y el cliente habría quedado sin asistencia. Se añade que siendo cierto que AURASER 24 H, S.L. intervino en alguna ocasión prestando servicio a clientes de DAMATERR, lo hizo en contadas ocasiones, en concreto para cuatro clientes, que siguieron recibiendo el servicio, por lo que fue bueno para ellos, bueno para la Seguridad Social y bueno para los trabajadores.

Estimamos que respecto de esta causa sí cabe apreciar el concurso culpable. Ahora bien, esta conducta es encuadrada, por ambas partes en la cláusula genérica del art. 164.1 LC y, por el Ministerio Fiscal, además, en el artículo 164.2.5º LC, lo que supondría apreciar y justificar la salida fraudulenta de bienes o derechos en los dos años anteriores a la declaración de concurso, siendo muy escueta la argumentación del Ministerio Público, que también incluye en esa conducta a la mercantil SANCUS SEGURIDAD, S.L., sin precisión alguna en cuanto a la fecha de esa derivación de clientes y trabajadores; sin que por otra parte pueda servir una misma conducta para fundar dos causas de culpabilidad, de conformidad con la STS de 16 de diciembre de 2019, por lo que ante la falta de argumentación suficiente para encuadrarla en el art. 164.2.5º LC, pese a ser un precepto específico, hemos de dejar sin efecto dicha apreciación y analizar la conducta al amparo del art. 164.1 LC, porque, además, ninguna prueba hay de esa derivación de clientes y trabajadores a la entidad SANCUS SEGURIDAD, S.L., que según manifestó la administradora, no llegó a tener actividad.

Hemos de precisar que, cuando una sociedad mercantil no puede continuar con su actividad, sea por cualquier causa, aun cuando no fuera dolosa o culposa, porque no puede cumplir con el pago de las deudas asumidas con las Administraciones Públicas y con los propios trabajadores, en este caso, por embargo de los derechos de crédito frente a sus clientes, lo que debe es acordar la disolución o, en su caso, solicitar el concurso de acreedores, pero no continuarla mediante la constitución ex novo de otra sociedad, sin pagar los créditos adeudados porque no se puede continuar la actividad empresarial, y hacerlo a través de esa sociedad creada para desarrollar la misma actividad con los mismos clientes y los mismos trabajadores pero sin abonar las deudas asumidas en ejercicio de esa actividad empresarial y, percibiendo los ingresos que genera esa actividad la segunda sociedad constituida, porque ello constituye sin duda una conducta en la que concurre dolo o culpa grave y que genera o, más bien, agrava la insolvencia, al estar aprovechándose de la cartera de clientes, trabajadores e infraestructura de otra sociedad, que no recibe contraprestación alguna, con un propósito, además, fraudulento, porque implica continuar una actividad ya iniciada prevaliéndose de otra sociedad que no se encuentra en insolvencia ni con embargos. Y, dado el reconocimiento de los demandados, al menos, respecto de AURASER 24 H, S.L., de que hubo cesión de esos cuatro clientes a la sociedad, sin contraprestación alguna, se ha de apreciar esta causa; ya que de esta forma, se desviaba la facturación de los servicios prestados a sus clientes a una entidad diferente a la deudora, de manera que se mantenían a salvo los ingresos de su explotación de un posible embargo por parte de la Seguridad Social. Y, para ello, se nombraron administradores de derecho a los hijos, habiendo quedado acreditado, como se recoge en la sentencia apelada y resulta de la propia declaración de los hijos, que quienes gestionaban la sociedad eran sus padres, asumiendo esta Sala la valoración probatoria de la sentencia recurrida. Los apelantes se limitan a alegar que es bueno para los trabajadores, clientes y Seguridad Social, pero se trata de intereses desconectados de la sociedad concursada, que es a la que debe referirse.

Y, pese a que se aduce que no se podía continuar la actividad empresarial por los embargos de Seguridad Social, sí se tuvo capacidad para continuar prestando el servicio al menos a cuatro clientes. Y, ello agravó la insolvencia al dejar de percibirse los ingresos procedentes de esa prestación de servicios. El caso es similar al de la STS 279/2019, de 22 de mayo, en el que la misma empresa, con apariencia societaria diferente, siguió como continuadora de la concursada en cuanto a sus activos y ejercicio empresarial en el mercado, pero no en cuanto a sus pasivos y responsabilidades, lo que se considera una conducta dolosa con la intención de sustraer los activos de la concursada de la responsabilidad patrimonial frente a sus acreedores.

En cuanto al proyecto de fusión, además de compartir las dudas probatorias, tampoco estimamos que desvirtúe la apreciación de la causa anterior porque no guarda relación con el desvío de clientela a otras sociedades vinculadas.

Por otra parte, no apreciamos incoherencia de la sentencia apelada, porque aun estimándose acreditada la conducta de desvío de clientes y trabajadores a otra sociedad gestionada de facto por la misma administradora, otra cuestión será la acreditación de en qué medida se agravó la insolvencia, presupuesto necesario para la condena de la administradora al déficit concursal.

CUARTO.-Se declara igualmente el concurso culpable por irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad del artículo 164.2.1º, que establece: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'

Conforme a la STS de 5 de junio de 2015, cualquiera de las tres conductas que describe el citado precepto deben afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor, pronunciándose el Tribunal Supremo sobre la presunción del art. 164.2.1º LC en los siguientes términos: 'Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 :(p)or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.'

Sobre las irregularidades contables relevantes del art. 164.2.1º LC resulta muy ilustrativa la STS 583/2017, de 27 de octubre, en la que se argumenta:

'Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'. (...)

Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.'

Se argumenta en la sentencia apelada en los siguientes términos: '(...) en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica', situación ésta de incumplimiento que se produce en este caso, ya que es indiscutible, y reconocido por la misma concursada, que fueron las deudas de la TGSS las que determinaron el impago de los salarios, y por tanto las deudas laborales, por lo que su no reflejo en la contabilidad evidentemente distorsiona la situación patrimonial de la empresa. Los informes de auditorías, y la misma declaración del auditor, ponen de manifiesto que no se reflejó ni la sanción de la TGSS, que correspondía a múltiples actas de infracción, ni los pleitos laborales que ya estaban pendientes de resolución, lo que suponían reclamaciones de elevadas cantidades de dinero y que, finalmente, determinaron la insolvencia y el concurso, de ahí su importancia de haberse recogido en la contabilidad al afectar sustancialmente al pasivo, que debieron provisionarse. Concurre esta causa. '

Se basa, por tanto, la sentencia recurrida, en el informe de auditoría de las cuentas de 2013 en el que el auditor hace la salvedad de que no tiene a su disposición la relación de litigios laborales y con la Seguridad Social, aduciendo la concursada que los litigios laborales existentes al momento de las cuentas anuales de 2013 no afectaban en forma alguna a la compresión de la situación patrimonial y contable de la empresa, dada su falta de repercusión y entidad, ya que los litigios laborales existentes en el momento de hacer el informe provisional eran de 2014 2015, siendo poco significativa la diferencia entre los créditos a fecha del auto de declaración de concurso de 14 de abril de 2015 por importe de 1.657.507,34 € y el pasivo determinado por la administración concursal en el informe provisional de 1.881.666,34 €.

Esta Sala estima que para resolver este motivo de recurso no se trata de ver la diferencia entre el pasivo manifestado a la fecha de declaración de concurso y el pasivo del informe provisional, sino si ha habido alguna irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad en las cuentas anuales de 2013. Y, habiéndose acreditado, que efectivamente la mayor parte de los litigios laborales se plantean en 2014, no consideramos que pueda apreciarse una irregularidad contable relevante.

En el informe de la administración concursal se apuntaba respecto esta causa que se había solicitado en numerosas ocasiones a la administradora única la contabilidad oficial y los libros de Mayor en formato Excel correspondientes a 2013 y que se aportaron a finales de julio, entendiendo que el retraso no tiene justificación alguna, siendo imposible su estudio y examen, ya que dicho ejercicio es auditado el 25 de noviembre de 2014, por lo que dichos mayores ya existían con anterioridad a la entrega definitiva y se hacía constar la salvedad del auditor en cuanto a la omisión de la información de litigios pendientes en el marco de lo laboral, fiscal y de Seguridad Social, sin mayor precisión. En cuanto a la contabilidad de 2014, se mantenía en el informe de calificación que se facilitaron por la administradora única los libros de contabilidad el día 26 de junio de 2015, que presentaba numerosos cambios por los errores contables detectados antes de su cierre definitivo y de la presentación de la declaración de concurso, retraso que justificaba en el desmantelamiento del departamento administrativo a finales deb 2014 por el despido de la totalidad de los empleados. Y, en cuanto a la contabilidad de 2015, se decía que la concursada había facilitado libros contables el 6 de agosto de 2015 y que no se habían podido cotejar los saldos de la lista de acreedores comunicados y no comunicados con los contabilizados por la concursada por incluir numerosos errores. Y en definitiva, se hacía constar que la administración concursal considera que la contabilidad de 2013 y 2014 no es exhaustiva que presenta datos no conciliados con los intereses externos, en especial, los saldos deudores de los trabajadores, AEAT y TGSS, que afectan sobre todo a la cuenta de pérdidas y ganancias y al Balance de Situación de la concursada.

Sin duda, adolece la configuración de esta causa de concurso culpable de la administración concursal de la necesaria exhaustividad para que pueda constatarse cuáles son las irregularidades contables relevantes cometidas en concreto, sin que las alegaciones tan genéricas como las que constan en el informe de calificación de la administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal que reproduce de forma sintética el anterior, en los que no constan las irregularidades contables concretas cometidas, puedan servir para fundar esta causa de calificación de concurso culpable, no compartiendo la argumentación de la sentencia recurrida para su apreciación.

QUINTO.-Resta por analizar la causa de concurso culpable contenida en el artículo 165.1.1º LC por incumplimiento o retraso en el deber de solicitar la declaración de concurso, que supone la agravación de la insolvencia y, que es apreciada en instancia e impugnada también en los recursos de apelación.

El art. 165.1.1º LC contiene una presunción y, en tanto que admite prueba en contrario, supone una inversión de la carga de la prueba. Señala sobre esta presunción, la STS de 14 de julio de 2016, con cita de las SSTS 12 de enero de 2015, 17 de septiembre de 2015, 22 de abril de 2016 y 14 de julio de 2016, entre las más recientes, declara: 'Hemos dicho en las sentencias núm. 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable ' .'

En la sentencia recurrida se argumenta sobre esta causa en los siguientes términos:'En el presente caso, en diciembre de 2013 era conocido por la empresa la deuda con la TGSS y las actas de inspección, constándole su realidad desde 2011, a pesar de los recursos y del aplazamiento. Siendo datos objetivos la fecha de la presentación de la solicitud de concurso, y la fecha de la deuda y del conocimiento de la misma por la concursada, que llegó a presentar recursos y solicitar aplazamientos, la cuestión radica en determinar si desde ese momento existía la situación de insolvencia descrita en el artículo 2.2 LC , siendo también un dato que con posterioridad, y como consecuencia de esa deuda, la insolvencia se agravó por las numerosas deudas laborales que se produjeron al no pagarse los salarios.

Pero además, desde el mes de octubre de 2014 se reconoce por la concursada que no había liquidez por los embargos de la SS, y se dejaron en esa fecha de pagar los salarios, constando en las sentencias de los juzgados de lo social que las resoluciones laborales fueron de principios de ese mes de octubre. Transcurrieron cinco meses hasta la presentación de la solicitud de concurso que intenta justificar la concursada con la presentación de un plan de fusión con la sociedad patrimonial del grupo PLAZA DE MINA, habiéndose indicado con anterioridad que esta fusión no está acreditada.

Hay que tener en cuenta también que de las deudas que relaciona el oficio de la TGSS, no solo hay actas de liquidación emitidas por la Inspección de Trabajo y SS, también atrasos de convenios colectivos, deudas por deducciones indebidas de IT y deuda por reintegro de prestaciones indebidas, las actas son por falta de cotización de cantidades abonadas de dietas, horas extras y kilómetros, indicando la AC que la causa de insolvencia fue la mala gestión y administración de la concursada desafiando a las administraciones públicas desatendiendo la legislación laboral y de la SS que, de haberse cumplido, hubiera determinado otros ingresos y otras cuentas sociales con el verdadero resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias, de ahí que el retraso en la declaración de concurso supuso continuar con la sociedad actuando en el trá?co mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, tal y como recoge la STS 22/04/2016 , para, posteriormente, crear otras sociedades e intentar continuar con la actividad sin las deudas de DAMATERRA. Concurre esta causa.'

Para desvirtuar la concurrencia de esta presunción de culpabilidad, la concursada alega que aunque a diciembre de 2013 se conocía la deuda con la TGSS y la cantidad de 147.586,07 €, como refleja informe de dicho organismo de 26 de julio de 2018, debe tenerse en cuenta que el pago de esa deuda fue aplazado y, aún siendo cierto que en octubre de 2014 se produjeron los embargos de créditos frente a clientes y se cortó el flujo de caja, el sobreseimiento en los pagos no se produjo hasta finales de 2014 y, presentada la solicitud en febrero de 2015, habría sido presentada en los dos meses siguientes al sobreseimiento en los pagos, por lo que no se habría excedido el límite temporal de esos dos meses y, aun en el caso de que se presentara la solicitud cinco meses después, el retraso puede estar justificado por los últimos intentos de reconducir la viabilidad de la empresa mediante el proyecto de fusión.

Esta Sala estima que se ha acreditado el retraso en la solicitud de concurso, la imposibilidad de continuar la actividad con los embargos trabados en octubre 2014, sin que se haya podido desvirtuar mediante prueba en contrario, porque el único motivo que se alega es el proyecto de fusión que, en su caso, es una medida que debió ser adoptada con mayor antelación, a fin de evitar ese incumplimiento del deber de solicitar el concurso y, en cualquier caso, tampoco resultó fructífero, por lo que no se ha acreditado que ese retraso no agravara la insolvencia.

SEXTO.-Por último, se ha de hacer un pronunciamiento sobre la condena a la cobertura de 100% del déficit concursal a la administradora societaria, quien en su recurso se ha limitado a impugnar cada una de las causas de culpabilidad que, de prosperar, habría determinado, su absolución. No siendo ello así, en el recurso de apelación de la concursada sí se impugna expresamente dicha condena por infracción del artículo 172 bis aplicable al caso, invocando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, además de indicar que en el momento de emitir su informe la administración concursal no había déficit patrimonial sino un superávit.

La sección de calificación fue abierta cuando ya estaba en vigor la reforma operada en el art. 172 bis LC por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que convalidó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, siendo la nueva redacción aplicable a las Secciones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de este último ( SSTS 12 de enero de 2015 y 5 de abril de 2018). Por tanto, en este caso, resulta de aplicación el vigente art. 172 bis cuyo apartado uno, en la redacción dada por dicha Ley establece: '1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'

Sobre la indicada reforma del art. 172 bis 1 LC, se pronuncia la STS de 5 de abril de 2018 reiterando lo expuesto en la STS de Pleno de 12 de enero de 2015, en la que se declara que con el inciso final introducido por la citada norma (en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia), se viene a exigir una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hace responsable a dicho administrador o liquidador, que antes no se exigía, añadiendo que la introducción de tal inciso en esa reforma legal - que nuestro Alto Tribunal estima que no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente-, responde a una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia '.

Igualmente resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 279/2019, de 22 de mayo, en la que se señala: 'De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC , aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.' Y añade en cuanto a la causa en que se basaba la calificación culpable: 'Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.'

En la sentencia apelada se argumenta para justificar la condena a la cobertura del déficit diciendo: 'Finalmente, y conforme al art. 172.2.3 LC , se establece la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados y devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente, al pago de los créditos que no resulten cubiertos por la liquidación de la masa activa, el déficit patrimonial tal y como es valorado por el AC, que cuantifica en la fecha del informe de calificación en 3.387.489,74 €, importe de créditos concursales, y 123.743,32 € de créditos contra la masa, consecuencia de que la actuación del administrador único es la que ha determinado la calificación culpable del concurso y ha incidido en el agravamiento de la insolvencia, tal y como establecen las SSTS de 12/01/2015 y 01/12/2016 , de ahí que deberá responder el administrador por ese déficit patrimonial valorado en esa cantidad, que no fue contradicha en el juicio y, en consecuencia, al pago del 100 % de los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no perciban en la fase de liquidación, con los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia.'

Lleva razón la parte apelante en cuanto a que no se cumple con lo preceptuado en el artículo 172 bis LC, ya que no se justifica en modo alguno ni se razona en qué medida la conducta de la administradora en la realización de los hechos que han llevado a la calificación de concurso culpable han generado o agravado la insolvencia a fin de determinar la responsabilidad por el déficit y la medida de dicha responsabilidad, que la juzgadora de instancia cifra en el 100%, sin mayor argumentación. Y, habiendo apreciado esta Sala la calificación de concurso culpable por la causa general del artículo 164.1 LC sólo en cuanto al desvío de clientes y trabajadores a la empresa AURASER 24 H, S.L.y por el retraso en tres meses en la solicitud de concurso, debió analizarse en qué medida dichas causas (además de las otras que se apreciaron instancia, que han sido dejadas sin efecto), agravaron la insolvencia. En este sentido, a propósito de la afectación de la entidad AURASER, expresamente se declara en la sentencia recurrida: 'Estando acreditado por las declaraciones que existió un traspaso de clientes y trabajadores, sin embargo, nada de esta empresa, que según se dijo en el acto del juicio se encuentra también en concurso, sobre el beneficio obtenido de forma concreta y en relación a que entre las mismas formaran un grupo de empresas a los efectos jurídicos pretendidos por la AC, al margen que las sentencias laborales hayan determinado unidad de responsabilidad a efectos de salarios e indemnizaciones de los trabajadores que prestaron sus servicios sin solución de continuidad en las dos sociedades.'

Por tanto, reconociéndose en la propia sentencia apelada que no ha quedado acreditado en qué medida se agravó la insolvencia, para lo que hubiera sido necesario que se hubiera practicado prueba relativa al beneficio obtenido con dicha desviación de trabajadores y clientes (se ha acreditado dicho desvío respecto de cuatro clientes), no puede condenarse por dicha causa. Y, en cuanto al retraso en la solicitud de concurso, queda limitado a tan sólo tres meses, lo que en modo alguno justificaría la condena al 100% del déficit concursal y, en todo caso, ni siquiera se ha probado ni se ha alegado que la agravación consistiera, por ejemplo, en intereses y recargos que se hubieran impuesto, sin que nada se haya acreditado que permita condenar a un determinado importe del déficit concursal derivado del retraso en la solicitud de concurso. Y, esta ausencia de prueba, no constando en qué medida dicho retraso agravó la insolvencia, determina que tampoco proceda la condena a la cobertura del déficit concursal por dicha causa; debiendo ser revocado el pronunciamiento.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, al haber sido estimados en parte los recursos de apelación, no procede una expresa imposición ( art 398 LEC), con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Ráez, en nombre y representación de la concursada DAMATERRA EMPRESA DE SERVICIOS, S.L., y la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Gutiérrez de la Hoz, en nombre y representación de Doña Adolfina, contra la sentencia de 14 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, en autos de Incidente Concursal seguidos con el número 436.06/2015, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 436 de 2015, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la declaración de concurso culpable por la causa prevista en los apartados 1º y 5º del artículo 164.2 LC y por la causa prevista en el apartado uno del artículo 164 LC en cuanto al cese voluntario de la actividad, manteniendo la culpabilidad del concurso por dicha causa del apartado 1º del artículo 164.1 LC en lo relativo a las desviaciones de clientes y trabajadores a la entidad AURASER y, manteniendo dicha calificación por el retraso en la solicitud de concurso, acordado dejar sin efecto la condena a la cobertura del déficit de Doña Adolfina, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'