Sentencia Civil Nº 457/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 966/2003 de 04 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 457

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 966/2003

JUICIO Nº 433/2002

En la Ciudad de Málaga a cuatro de junio de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Edurne y Vicente que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. y JOSE ANTONIO (TRX) ARANDA ALARCON y defendido por el Letrado D. y PEREZ DE SEVILLA Y GUITARD, LUIS. Es parte recurrida BBVA SA que está representado por el Procurador D. AGUSTIN MORENO KUSTNER y defendido por el Letrado D. MARTINEZ SALGADO, LUIS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20/06/03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representada por el procurador D. Agustin Moreno Kustner y asistida del letrado D. Luis Martinez Salbado, contra dña. Edurne y d. Vicente, representados por el procurador D. Jose Antonio Aranda Alarcón y asistidos del letrado D. Luis Perez de Sevilla Guitard:

1.- debo condenar y condeno a dña Edurne y a D. Vicente a abonar solidariamente a la entidad BBVA SA la suma de 43.206,65 euros incrementado en los intereses legales conforme a lo establecido en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

2.- no procede imposición de costas..

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 01/06/04 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de D.Vicente y Edurne, que comparecen en calidad de apelantes, se alega nulidad de la liquidación de intereses ya que la misma no se realizó en el procedimiento hipotecario. Reclamándose con posterioridad en este procedimiento, no recogiéndose por el Juez de Instancia la teoría del abuso del derecho por entender que fue una alegación ex novo en la audiencia previa, ya que no se hizo constar nada en la contestación de la demanda.

Por la representación procesal de la entidad BBVA, S.A., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida por entender que la misma es ajustada a derecho.

SEGUNDO: Una vez analizadas las alegaciones del recurrente, solicita la nulidad del procedimiento al entender, que se carece de la oportuna liquidación de intereses en el anterior juicio de ejecución sumaria instado por la hoy demandante conforme al artículo 131 de la L.H. , que determinó la subasta de la finca hipotecada y su adjudicación a un tercero, quedando pendiente de pago la cantidad de 22.982, 27 € (3.823.929 ptas), según determina la sentencia hoy recurrida.

Pues bien respecto a la primera cuestión alegada, (abuso de derecho) dice la sentencia la STS de 11 de abril de 1995 (RJ 1995, 3182) que «a partir de la señera sentencia de 14 de febrero de 1944 (RJ 1944, 293), la posterior doctrina jurisprudencial va desarrollando y perfilando la figura del abuso del derecho, concretando su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la evolución posterior de esta doctrina se concreta más el concepto, exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que la ejercita; como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando que sólo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos» y la sentencia nº 736 de 18 de Julio de 2000, Hay que tener en cuenta que la buena fe, aunque constituye un concepto jurídico, es de libre apreciación de los tribunales que tomarán en cuenta los hechos y circunstancias que aparezcan probados -sentencias de 5 de julio de 1985 (RJ 1985, 3642) y 12 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2172)-. Procede el abuso de derecho como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar a otro un daño o utilizándolo de un modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) como recoge la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4076), con antecedentes en otras resoluciones, como la de 5 de marzo de 1996 (RJ 1996, 1997) y la STS nº 870 de 9 de Octubre de 1997, concluye que ,lo expuesto conduce a declarar que no se aprecia situación de abuso de derecho, que presupone la concurrencia de actuaciones con intención de dañar o perjudicar o utilizando las normas en forma contraria a la convivencia social ordenada, sin provecho decidido y no cuando se ha usado y ejercitado un derecho que legítimamente corresponde o le está atribuido a quien defiende lo que le pertenece, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial (SS. 11 mayo 1991, 5 marzo 1991, 2 diciembre 1994y 5 marzo y 25 septiembre 1996, entre otras)".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, habrá que considerar que una obligación dineraria no se extingue cuando el pago no es íntegro y completo como exige el artículo 1157 del Código Civil, y habiendo quedado pendiente de pago en aquel procedimiento judicial sumario la suma anteriormente citada, considera la Sala que la parte demandante puede ejercitar las acciones que estime oportunas para la reclamación de la misma, no teniendo relevancia lo manifestado por el apelante que la cantidad reclamada resulta ilíquida por responder exclusivamente a intereses, y no haberse practicado por el Secretario la liquidación correspondiente en el procedimiento del artículo 131, ya que mal puede hablarse de iliquidez de la deuda cuando lo que es objeto de ejecución es un préstamo, en que la cantidad debida siempre es líquida, como tiene declarado la jurisprudencia, ya que a la vista del título se puede comprobar la liquidez de la deuda mediante operaciones aritméticas no muy complejas, atendiendo a la cuantía del préstamo, a los intereses pactados, a los plazos convenidos, y a las cuotas amortizadas o pagos realizados, todo ello sin perjuicio de que el demandado pueda oponerse a la reclamación efectuada alegando lo que estime conveniente.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida al no existir abuso de derecho, ya que la entidad demandante puede ejercitar su derecho como tenga por conveniente, no existiendo nulidad del procedimiento por no ser imprescindible la liquidación de intereses, al ser la cantidad liquida mediante una simple operación aritmética. Siendo conscientes en todo caso los recurrentes que debían esa cantidad, y lo que se reclama en el presente procedimiento es un incumplimiento contractual, de una cantidad adeudada y con unos intereses de demora pactados.

TERCERO: A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C, procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.Vicente y Dª. Edurne, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente, devuélvanse los autos originales al juzgado de su referencia.

Asi por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.