Sentencia Civil Nº 457/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 57/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 57/2009.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1515/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 457/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 1515/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, a instancia de Dª. Pilar representada por la Procuradora Dª. Roser Castelló Lasauca y dirigida por la Letrada Dª. Sandra Gómez Mallen, contra D. Dimas representado por el Procurador D. Juan Manuel Bach Ferre y dirigido por el Letrado D. Miguel Ángel Fortuny Cendra; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Noviembre de 2007 y Auto de Aclaración de 20 de Diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, CON ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales RAMÓN DAVI NAVARRO, en nombre y representación de DOÑA Pilar , y dirigida contra DON Dimas , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de los cónyuges, al amparo del Artículo 86 del Código Civil con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º El ejercicio de la patria potestad de los hijos menores del matrimonio compartido. Ambos progenitores deben aislar a los menores de sus desavenencias y de cualquier cuestión económica o reivindicativa. 2º La atribución a la madre de la guarda y custodia de los mencionados hijos menores, Marc i Roger. 3º La atribución del uso de la vivienda familiar, sita en Canovelles, calle DIRECCION000 , NUM000 , a la madre y a los hijos que quedan en su compañía. 4º Un régimen mínimo de visitas y de estancia a favor del padre consistente en: Un régimen de visitas y de estancia a favor del padre consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. El padre reintegrará a los menores en el domicilio materno. Los períodos vacacionales de verano se dividirán de la siguiente manera, el primer período comprenderá los últimos quince días de los meses de Julio y Agosto. Corresponderá el padre el primer período en los años cuya terminación sea impar y el segundo período en los años cuya terminación sea par. Las vacaciones de Navidad serán repartidas de la siguiente manera: el primer período de las vacaciones de Navidad será desde el comienzo de las vacaciones escolares a las 9 horas hasta el día 30 de Diciembre a las 20 horas; y el segundo período será desde el 30 de Diciembre a las 20 horas hasta la reanudación del período escolar en el que se reintegrarán a la entrada al centro escolar. Al padre se le adjudicará el primer período cuya terminación sea impar, y a los años cuya terminación sea para el segundo. Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán de la siguiente forma: el primer período se iniciará desde el día siguiente al que termine las clases a las 9 horas y finalizará el mismo jueves al mediodía. El segundo período comenzará el jueves al mediodía y finalizará el día en que comiencen las clases en que los menores deberán reintegrarse a la entrada del colegio. Al padre se le adjudicará el primer período cuya terminación sea impar, y a los años cuya terminación sea para el segundo. A la finalización del ejercicio del régimen de visitas fijado, los menores deberán ser reintegrados en el domicilio materno. 5º El establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos Roger i Marc con cargo al padre de 350 euros para cada hijo, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y actualizables conforme al IPC. Los gastos extraordinarios deberán sufragarse por mitad entre ambos progenitores, previo consenso. 6ª La contribución de ambos cónyuges por mitad al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en Canovelles, calle DIRECCION000 , NUM000 , durante el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual irán a cargo de la Sra. Pilar . 7º Los gastos relacionados con el mantenimiento/sostenimiento y uso de dicha vivienda, como suministros, gastos de seguro y tributos, irán a cargo de Dª. Pilar . 8º No procede pensión por alimentos, compensatoria ni indemnización alguna a favor de ninguno de los contrayentes. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas". Y la parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Que por ser justa la causa de pedir y resultar así de todo lo actuado debo aclarar y aclaro el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos, de fecha 20 de noviembre de 2007 , en el sentido de "que en el fallo apartado 5 el establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos Roger i Marc con cargo al padre de 400 euros para cada hijo, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y actualizables conforme al IPC. Los gastos extraordinarios deberán sufragarse por mitad entre ambos progenitores, previo consenso".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer orden jurisdiccional, ha sido objeto de recurso de apelación por el demandado D. Dimas y de impugnación por la parte accionante Dª. Pilar .

En la formulación del recurso de apelación principal el recurrente postula las siguientes pretensiones impugnatorias frente a la sentencia apelada, a saber: A) La atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Marc y Roger en favor del padre de los mismos; B) La concesión del uso de la vivienda familiar en favor del demandado, en base al acuerdo extrajudicial al que arribaron las partes, y además por ser su interés el más necesitado de protección; C) La fijación de una pensión de alimentos de los hijos comunes del orden de trescientos cincuenta euros mensuales, y; D) La obligación de contribuir a la satisfacción del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, en atención al contenido del título constitutivo.

La parte impugnante de la sentencia de la primera instancia solicita en su escrito impugnatorio, que la contraparte debe de hacer frente al pago íntegro de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, al comprenderse dentro de la necesidad de habitación de los hijos.

SEGUNDO.- Los hijos del matrimonio, Marc y Roger, que en la actualidad tienen 12 y 10 años de edad, se encuentran bajo la atención y cuidado de su progenitora desde el cese de la convivencia conyugal de sus padres, acaecida en julio de 2006.

En sede de la pieza separada de medidas provisionales coetáneas el proceso principal de divorcio se dictó Auto de 11 de julio de 2007 por el que, entre otros pronunciamientos, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de sus hijos.

En el informe psicosocial emitido por el SATAF el 20 de abril de 2007, se indica que en cuanto al menor Marc la madre podía vincularse, más objetivamente, a las dificultades del mismo, mostrándose receptiva a las orientaciones y pautas que se le ofrecen.

La madre se preocupa de atender y comprender las necesidades de Marc, mientras que el progenitor no asume tal compromiso, adoptando una actitud que supone delegar en otros la responsabilidad del problema que presenta Marc.

Se explicita, además, que la dinámica actual del núcleo materno ofrece cierta garantía de estabilidad, mientras que el padre presenta una situación laboral poco definida, aspecto que revierte en la necesaria organización y disponibilidad hacia ambos menores.

La psicóloga que intervino en el acto del juicio, Doña Matilde , confirmó que ambos menores estaban bien atendidos por su madre, sin perjuicio del deseo de los menores de querer relacionarse con su padre.

En consecuencia, y tras la valoración conforme a las reglas de la sana crítica de los informes practicados en el proceso de primera instancia, entendemos aquilatada la decisión del órgano judicial del primer orden jurisdiccional, de atribuir a la madre la guarda y custodia de sus dos hijos, en aras de tutelar los intereses de los mismos, sin que este Tribunal de apelación aprecie causas objetivas que determinen la conveniencia de alterar tal pronunciamiento, para conceder al padre la guarda y custodia de los menores.

La relación afectiva de los menores con su padre, ya queda ampliamente garantizada con el régimen de comunicación, visitas y compañía señalado en la sentencia definitiva del proceso.

TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, es de precisar que no consta en autos la concurrencia de acuerdo extrajudicial de los cónyuges sobre tal aspecto, indicativo de la voluntad consensuada de conceder la utilización del inmueble en favor del demandado D. Dimas .

En consecuencia procede aplicar las prescripciones del artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña , y conceder con carácter preferencial el uso de la vivienda familiar en favor de la demandante, por ostentar la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, mientras duren tales funciones, tal como establece el precepto referenciado.

CUARTO.- La cuantía de la prestación alimenticia señalada en la sentencia de primera instancia, en favor de los hijos del matrimonio, y a cargo del progenitor no custodio, responde plenamente a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

Se han tenido en cuenta en la sentencia las necesidades alimenticias de los menores, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y la capacidad económica de los progenitores, obligados mancomunadamente a la atención de las necesidades de sus hijos.

Se ha constatado ingresos de la demandante del orden de setecientos euros mensuales, y los propios del demandado, que durante el año 2005 ascendieron a un montante de 2.900 euros brutos mensuales, en atención a la documental fiscal obrante en las actuaciones.

Examinados los gastos de las partes y los propios de los hijos, detallados en la fundamentación jurídica de la sentencia, que damos por reproducida, en aras de evitar innecesarias reiteraciones, procede confirmar la pensión de alimentos de cuatrocientos euros mensuales para cada uno de los hijos, y a cargo del progenitor no custodio, tal como se determinó en el Auto Aclaratorio de la sentencia de 20 de Diciembre de 2007 .

QUINTO.- En cuanto al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, las cuotas del mismo habrán de ser satisfechas por quien o quienes se encuentren obligados en el título constitutivo, frente a la entidad crediticia, tal como viene sosteniendo este Tribunal en múltiples resoluciones en el ámbito de los procesos matrimoniales. La necesidad de habitación de los menores ya ha sido considerada para integrarla en la pensión de alimentos en base al artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, la estimación también parcial de la impugnación de la sentencia, en cuanto se deja sin efecto el pronunciamiento de condena a la demandante a satisfacer, desde diciembre de 2008, en forma íntegra las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, conduce a que tampoco sean de imponer especialmente las costas procesales derivadas del instituto de la impugnación de la sentencia, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Óscar Entrena Lloret, en nombre y representación de D. Dimas , y también en parte la impugnación deducida por el Procurador D. Ramón Davi Navarro, en nombre y representación de Dª. Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granollers, en fecha 20 de Noviembre de 2007 , aclarada por Auto de 20 de Diciembre del mismo año, en proceso contencioso de divorcio, número 1515/2006 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de establecer que, las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, sean atendidas por quien o quienes quedaren obligados con la entidad crediticia en el título constitutivo.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, con el aditamiento que la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandante lo será, por prescripción legal, hasta que culminen las funciones derivadas de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio.

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO