Sentencia Civil Nº 457/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 289/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00457/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002945 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 289 /2009

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 718 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCOBENDAS

De: Socorro

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: Edemiro

Procurador: CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a tres de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 718/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, entre partes:

De una como demandante-apelante, Doña Socorro , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Ortiz Cornago y defendida por la Letrado Doña Elena Zarraluqui Navarro.

De otra, como demandado-apelante, Don Edemiro , representado por la Procuradora Doña Cristina Méndez Rocasolano y asistido por la Letrado Doña Asunción Olmos Pildan.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: SE ACUERDA estimar la demanda formulada por el procurador SR. Pomares Ayala, en nombre y representación de Dª Socorro , contra D. Edemiro , declarando la separación del matrimonio, con todos los efectos legales inherentes y, en concreto, los determinados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, sin declaración expresa en cuanto a las costas ocasionadas.

Comuníquese la presente resolución al encargado del Registro Civil correspondiente a efectos de que proceda a la inscripción de la disolución acordada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, ante este Juzgado y para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo acuerdo, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, para la práctica de la prueba documental oportuna, y habiéndose cumplimentado el oficio interesado, se convocó a las partes al acto de la vista, que tuvo lugar en el día de ayer, valorándose por las respectivas letradas dicha prueba, al tiempo que se le emitieron informe, manteniendo las pretensiones planteadas en los respectivos recursos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, así como en el acto de la vista, solicitó que la pensión de alimentos en favor de los hijos se estableciera en 4.000 ? mensuales, interesando el derecho a la pensión compensatoria sin límite temporal alguno y en la cuantía de 4.000 ? mensuales, solicitando, por último, que el esposo abona se el 100% del préstamo hipotecario, así como el capítulo relativo al seguro de vivienda, IBI y derramas; refirió que el demandado había preconstituido a prueba en orden a ocultar los reales y auténticos ingresos que percibe por su actividad empresarial y mercantil, por cuanto que ha percibido mensualmente 16.000 ?, así como los ingresos derivados de la participación en sociedades familiares, además de la posesión de fondos de inversión, contando la familia con un alto nivel de vida, haciendo mención a los ingresos que percibe la esposa, procedentes de la renta de alquiler de una vivienda privativa y otros ingresos, de escasa cuantía, como consecuencia de su colaboración en la entidad GYJ España Ediciones, refiriendo, por otra parte, los gastos escolares así como otros relacionados con la actividades extraescolares de los hijos (hípica, música, golf, etc.).

Por su parte, el demandado, también apelante, solicita que la pensión de alimentos no exceda de los 2.200 ? mensuales, y que los gastos extraordinarios se afronten al 50% entre ambos cónyuges y que no se reconozca a la esposa el derecho la pensión compensatoria.

Refiere el cambio en su situación empresarial en la sociedad mercantil, lo que ha propiciado la disminución de sus ingresos, hace mención a los ingresos que percibe la esposa por razón del cobro de la renta de alquiler de una vivienda privativa, afirmando que, realmente, aquella percibe superiores ingresos de los que indica, según se deduce de los movimientos y saldos bancarios existentes en la cuenta del Banco Bilbao Vizcaya, titular de la misma, durante los años 2007 y 2008, ingresando una media de una cantidad próxima a los 3.000 ? mensuales, descontando el traspaso de 1.800 ? mensuales, aportados por el demandado.

SEGUNDO: Dando respuesta a la pretensión común planteada por ambas partes, en relación a la cuantía de los alimentos en favor de los hijos, conviene precisar que se hace preciso la correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar, y sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Así las cosas, es preciso efectuar una correcta valoración de las circunstancias personales, familiares, materiales, económicas y sociales que concurren en la familia, por cuanto que no es posible aceptar que la situación del esposo es la que se señala en la sentencia apelada, dado que no es asumible la afirmación del demandado al respecto de los ingresos que percibe actualmente, como consecuencia del cambio en su posición empresarial y mercantil en la sociedad UCB CAST PROFIL S.A, pues ya es significativo que, sin causa que lo justifique, haya coincidido con la interposición de la demanda, formalmente o aparentemente, el cambio en el cargo, para pasar a ejercer el de vicepresidente no ejecutivo, sin justificación alguna , por otra parte, al respecto de las razones reales por las se produce el cambio de su situación en la empresa, y de la disminución de los ingresos, teniendo en cuenta la remuneración que percibía con anterioridad, y en fase de medidas provisionales, sobre 18.000 ? mensuales, así como los beneficios y dividendos derivados de la participación que ostenta en el resto de las sociedades familiares.

Por otra parte, en esta clase de procesos familiares o matrimoniales, no solamente se debe tener en cuenta, en orden a la fijación de la cuantía de los alimentos, el gasto estrictamente escolar, sino aquellos otros derivados de actividades complementarias, extraescolares, deportivas, clases de idiomas, etc. según se han venido desarrollando estas por parte de las hijas, de acuerdo al nivel social y económico que ha mantenido hasta este momento, como tampoco se escapa el hecho de que la actual residencia genera importantes gastos de mantenimiento.

Por cuanto antecede, la Sala entiende que en razón de criterios de equidad y proporcionalidad entre las globales necesidades de las hijas y la capacidad económica del obligado a la prestación, el demandado está en posibilidad de abonar el importe de 2.000 ? mensuales por cada hija (4.000 ?), actualizables anualmente conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en septiembre de 2009, por lo que en este apartado se estima el recurso de la actora y se desestima el recurso interpuesto por el demandado.

TERCERO: Interesa la actora el reconocimiento de la pensión compensatoria en la cuantía de 4.000 ? mensuales y sin límite temporal, mientras que el demandado solicitó que no se reconozca a la esposa tal derecho.

Conviene recordar que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo igualador de economías dispares, según reiterada doctrina y jurisprudencia, de tal modo que si se acredita, como es el caso, que el cónyuge que reclama tal derecho obtiene ingresos suficientes derivados de su trabajo, por cualquier razón o fuente, si dicho importe es suficiente para obtener la suficiente autonomía e independencia económica que le permita vivir sin ayudas de terceros, y no obstante afirmar la alta capacidad económica del otro cónyuge, en estos supuestos no es posible reconocer tal derecho, ni tan siquiera temporalmente, por cuanto que la temporalidad sólo se justifica en aquellos supuestos en los que en el momento presente el cónyuge beneficiario no está incorporado al mercado de trabajo, o lo hace en condiciones precarias y no estables, u obtiene mínimos ingresos que le impiden atender a sus propias necesidades.

En este sentido, el desequilibrio económico no se presume sino que es necesario demostrarlo por quien reclama tal derecho, de manera que conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba sobre su insolvencia económica, sobre sus dificultades laborales, sobre la falta de ingresos, etc., corresponde a quien intenta obtener dicho beneficio económico reconocido en el artículo 97 del Código Civil .

Dicho lo anterior, cierto es que en la alzada se ha dado lugar a la práctica de la prueba documental consistente en la información recabada de la sociedad GYJ España Ediciones S.L., y con el resultado que se deduce de la comunicación librada a esta Sala con fecha de 12 de mayo de 2009 , documento unido al rollo.

Sin embargo, conviene precisar que la demandante percibe ingresos periódicos y estables procedentes de la renta de alquiler de una vivienda privativa de la misma, por importe de 1.650 ? mensuales.

Además, de los documentos obrantes a los folios 700 y siguiente de los autos, a la sazón, movimientos y extractos de la cuenta corriente número NUM000 , de la titularidad de la esposa se ha podido comprobar que entre los meses de enero de 2007 y junio de 2008 ha percibido cantidades periódicas, ingresadas en su cuenta en distintas fechas de cada mes que ha transcurrido en dicho período, resultando un promedio que se aproxima a los 3.000 ? mensuales, aun descontando el traspaso y aportación del esposo, por importe de 1.800 ? mensuales.

Resulta significativo que obrando esta prueba en los autos, en respuesta a los requerimientos efectuados en su momento a la parte actora, dicha información y documentos, dicha parte recurrente-actora haya guardado absoluto silencio, no solamente al momento de interponer el recurso de apelación, en cuyo extenso escrito se hace mención a lo que mejor conviene a dicha parte, sin valoración ni respuesta sobre las razones de tales ingresos en dicha cuenta, sino que también idéntico silencio se guardó al momento de plantear la oposición al recurso interpuesto de contrario, quien expresamente hace mención a dicha prueba documental, a su resultado, en lo que se refiere a los movimientos sobre dichos ingresos en favor de la esposa, y al análisis del promedio mensual que resulta del percibo del total de los ingresos en dicho período.

Así las cosas, es claro que la esposa percibe superiores ingresos de los que indica, no ha demostrado el desequilibrio económico que exige la normativa que regula el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria, cuenta, por tanto, con medios suficientes, derivados de su actividad laboral, para vivir de un modo autónomo e independiente, tiene edad para mantenerse activa en el mercado de trabajo, ya estuvo incorporada al mercado laboral entre los años 1988 y 1990 y desde julio de 1995 al marzo de 2000, continúa en dicha actividad, todo lo cual permiten presumir que la esposa no es merecedora del derecho a la pensión compensatoria, en cuantía alguna, sin que se justifique el reconocimiento de tal derecho ni tan siquiera temporalmente, pues no se ha acreditado que aquella necesite algún tiempo para conseguir la estabilidad laboral.

Por cuanto antecede, estimando el recurso interpuesto por el demandado, se está en el caso de denegar a la esposa el derecho a la pensión compensatoria y, por ende, es lo procedente desestimar el recurso interpuesto por la actora en este apartado.

CUARTO: Teniendo en cuenta la capacidad económica de uno y otro cónyuge, en los términos en los que ha sido valorada la situación de ambos, es lo procedente estimar parcialmente el recurso interpuesto por el demandado, pues no es posible eximir a la esposa de modo total de las obligaciones frente a los hijos, teniendo en consideración, por otra parte, que se ha procedido a elevar la cuantía de los alimentos, en los términos anteriormente indicados, de tal modo que legalmente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 90,103 y concordantes del Código Civil , es lo procedente exigir a la actora el correspondiente sacrificio económico en pro de los hijos.

Por ello, y puesto que cuenta con mayor capacidad económica el esposo, es lo procedente declarar que este último afronte el 80% de los gastos extraordinarios, mientras que el 20% restante deberá abonarlo la esposa.

Por otra parte, no es asumible lo expuesto en el auto de 5 de noviembre de 2008 , aclaratorio de la sentencia apelada, en lo que se refiere a la falta de pronunciamiento sobre el pago del préstamo hipotecario, dado que se trata de una carga familiar, frente a terceros, que debe afrontarse no obstante la ruptura personal derivada de la sentencia de separación, siendo de aplicación lo dispuesto en los preceptos antes indicados, al margen de las posibilidades que ofrece el procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales, en orden a la inclusión del correspondiente pasivo, llegado el caso y la oportunidad de dicha partida en el momento procesal oportuno, lo cual es compatible con la fijación de la obligación del matrimonio de afrontar, mientras tanto, dicha carga, que lo es con carácter inmediato y periódico, frente a la entidad bancaria.

Por idénticas razones, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la actora, el esposo afrontará el 80% de la cuota mensual, mientras que la esposa abonará el 20% restante.

No es procedente efectuar pronunciamiento alguno al respecto de los pagos de los capítulos relativos al seguro, IBI y derramas, peticiones novedosas formuladas en esta alzada y no planteadas en el momento procesal oportuno, sin perjuicio del cómputo de dichas partidas en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y la formación de inventario.

QUINTO: Al estimar parcialmente sendos recursos, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de Doña Socorro , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Méndez Rocasolano, en nombre y representación de Don Edemiro , contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2008 y el auto 5 de noviembre de mismo año, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas , en autos de separación nº 718/07, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- La pensión de alimentos en favor de las hijas se establece en la cuantía de 2.000 ? mensuales para cada una de ellas (4.000 ?), con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables conforme al IPC, anualmente, correspondiendo la primera actualización en septiembre de 2009 , y pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

Segundo.- No ha lugar a reconocer en favor de la esposa el derecho a la pensión compensatoria.

Tercero.- Los gastos extraordinarios y el préstamo hipotecario, cuotas mensuales, se afrontarán por el esposo en el 80% y por la esposa en el 20%.

Cuarto.- No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre el abono del seguro, IBI y derramas.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.