Sentencia Civil Nº 457/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 180/2009 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00457/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 180/09

Autos nº: 1418/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: Dª. Soledad

Procuradora: Dª. Mª MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

Apelado: D. Luciano

Procurador: Dª. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 457

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SIETE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones Paternofiliales número 1418/07,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Soledad , representada por la Procuradora Dª. Mª MACARENA RODRIGUEZ RUIZ.

Y de otra, como apelado D. Luciano , representado por la Procuradora Dª. BEATRIZ DE MERA AGONZALEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 8 de julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Macarena Rodríguez Ruiz en nombre y representación de Dª. Soledad , contra D. Luciano , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz de Mera González, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas:

1º.- La patria potestad (responsabilidad parental) será compartida por ambos padres, atribuyéndose la guarda y custodia a Dª. Soledad .

2º.- Respecto de las visitas, mientras Melany Viviana continúe en Ecuador, D. Luciano podrá estar con ella un mes al año en verano, período que coincidirá con las vacaciones del padre. Estas estancias con su hija incluirán pernocta y en cualquier caso D. Luciano podrá tener contacto telefónico directo con su hija.

Cuando la niña se traslada a España D. Luciano podrá estar con ella los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes (o en su defecto las 17:00 horas) hasta las 20 horas del domingo, pudiendo la menor pernoctar en casa del padre, añadiéndose a dichos fines de semana los festivos y puentes que correspondan, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la concreta mitad el padre en los años pares y la madre en los impares.

3º.- Se establece la obligación de D. Luciano de contribuir al sostenimiento de las necesidades de la hija menor, como pensión de alimentos, en al cuantía de 100 euros mensuales, a ingresar en la cuenta que a tal efecto designe Dª. Soledad en los cinco primeros días de cada mes. Esta cuantía se actualizará cada año el 1 de enero con arreglo a las oscilaciones del IPC o índice que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Soledad , mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Luciano , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 29 de octubre de 2008 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 8 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , estima parcialmente la demanda sobre guarda, custodia, alimentos y medidas, formulada por la representación procesal de la actora recurrente, fijando una pensión de alimentos a favor de la hija común de los litigantes menor de edad, de 100 Ñ mensuales con cargo al progenitor masculino no custodio, en los términos que interesaba el Ministerio Fiscal en el acto de la vista que tuvo lugar en las actuaciones a 4 de junio del pasado año.

Solicita de la Sala la actora la revocación de la disentida para la elevación de la cuantía de la pensión alimenticia a 300 Ñ al mes, con imposición de las costas de la alzada al apelante si se opusiere.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando su desestimación y confirmación íntegra de la sentencia apelada, de igual modo que la contraparte, que además solicita la imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- A la luz de la prueba practicada, ha de anticiparse la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia apelada, como correcta y conforme al ordenamiento jurídico, considerando esta Sala más ponderada la cuantía de pensión alimenticia que establece el Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades básicas de Melany Viviana, de 4 años de edad a esta fecha, como nacida a 21 de agosto de 2.004, vienen a ser en la práctica las mismas de cualquier menor de su misma edad, respecto de ella no acredita la progenitora femenina concurra razón alguna que exija un mayor aporte del padre.

Se nos dice que precisa seguimiento médico periódico y tratamiento farmacológico, pero ello, además de no impedir a la menor ni limitar la normal actividad de cualquier niño, no exige mayor coste, pues no va más allá el tratamiento de la patología, de la ingesta de levotiroxina, medicamento cuyo coste en este país, de venir médicamente prescrito, no sobrepasa los 45 céntimos de euro por envase, continente de 84 comprimidos, por lo que el desembolso se deberá prorratear, según la dosis precisa, que por la edad de la paciente bien pudiera ser de medio comprimido, en 5 meses, por lo que el gasto farmacéutico no supone un grave quebranto para ninguna economía.

Se nos dice que la necesidad de vivienda de la niña se cubre en una en alquiler con un coste de 300 $. Aún cuando se partiera de la veracidad de esta alegación, lo que se silencia es el número de personas que junto con la menor ocupan la vivienda, para prorratear y promediar el gasto, y así hacernos una idea de cuales son las reales y concretas necesidades de Melany Viviana. Tampoco se nos explica porque, en una precaria economía, se acude a un colegio particular, y no se escolariza a la menor en un centro público que imparta la enseñanza.

En estas circunstancias, no nos quedan acreditadas las necesidades de esta hija común, que hoy por hoy reside en Ecuador, donde el coste de la vida es indudablemente inferior al de nuestro país. Tal y como con acierto indica el Juez "a quo", de llegar a fijarse el domicilio de la hija con carácter definitivo en España, si con ello se elevaran las necesidades, nada impedirá a la madre acudir, si viere convenir a su derecho, al correspondiente proceso de modificación de medidas de entender que con ello se produce variación sustancial respecto de las circunstancias que ahora valoramos.

A la vista de las alegaciones contenidas en el cuerpo del escrito de recurso, ha de puntualizarse que con la evolución de las personas, las necesidades ni se elevan ni se reducen, simplemente se transforman, dando unas que desaparecen paso a otras que surgen.

Por todo ello, la aportación que se fija a los alimentos para el padre, es proporcionada a las necesidades vistas, no acreditando la madre sea imprescindible a la vida de la hija, una aportación de 300 Ñ mensuales.

En orden a la capacidad económica del obligado, entendemos correctamente valorado el material probatorio por el Juez "a quo", dado que no se acreditan otros ingresos por parte de aquel que los que se recogen en la resolución disentida, procedentes de su salario (folios 95 a 97 y 165 y 166 de autos, consistentes en recibos de nómina de este trabajador).

Ha de hacer frente además a las pensiones de alimentos de dos hijos habidos de relación anterior, cuyos derechos no pueden ser menoscabados por las obligaciones familiares posteriormente contraídas, y que, como hecho voluntario, suelen abocar al fracaso de demandas de modificación de medidas sin más base que la de haberse creado una nueva familia.

Además este progenitor obligado, ha de soportar cargas, al tener que satisfacer prestamos concertados, y debe igualmente abonar un alquiler para dar cobertura a su necesidad de vivienda, de donde con 861 Ñ mensuales de salario, atendidas las obligaciones que sobre el mismo pesan, la elevación en cualquier modo de su aportación a los alimentos de Melany Viviana, entraría en colisión con el sustento propio, abocándole a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, a la que ha de darse intervención mínima.

Debe además tenerse en cuenta que la progenitora femenina custodio viene igual que el padre obligada a contribuir a los alimentos de su hija, pues puede hacerlo con los ingresos que le reporta su trabajo, por más que sean también limitados, siendo su contribución preceptiva a tenor de lo dispuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y ss, y 154.1, todos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, no se prueba por la recurrente en la alzada error en la valoración de la prueba, facultad que en otro orden de cosas, compete al Juez de Primera Instancia, y no es susceptible de revisión en esta fase del proceso, salvo de resultar arbitraria, irracional, absurda, o contraria a la elemental lógica humana, lo que no se advierte en el supuesto de autos, bien al contrario, el sector en el que presta sus servicios el recurrido no atraviesa un momento de prosperidad y bonanza.

Reiteramos, se considera ponderada, como proporcionada a la capacidad económica de ambos obligados y necesidades de la alimentista, la contribución que se fija en la resolución disentida a cargo del padre, por lo que procede desestimar el recurso deducido frente a la sentencia de fecha 4 de junio de 2.008 , tal y como interesa el Ministerio Fiscal, parte pública y necesaria que interviene en este tipo de procesos en beneficio y exclusivo interés de los menores, con íntegra confirmación de aquella, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", quien, aquí añadimos, cuenta con la inmediación de que la Sala carece, más allá del examen del soporte audiovisual que documenta el acto de la vista, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada no se advierte omisión alguna, en la misma se da respuesta a todas las cuestiones oportunamente planteadas por las partes en el proceso, se responde satisfactoriamente a la necesaria y suficiente motivación, en los términos de los artículos 218 de la L.E.Civil, 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J., al fundamentar la decisión que se recurre en la capacidad económica de uno y otro litigante y necesidades de la alimentista, de donde, en línea de racionalidad jurídica suficiente, el Juez de instancia especifica en función del material probatorio obrante en autos, y de su resultado, cual es su inferencia, la que plasma en la fundamentación jurídica y en la que basa la decisión que se adopta en la parte dispositiva, ello por más que no descienda a los detalles particulares que integren el discurso de las partes, y máxime la total intrascendencia de los que se mencionan en el escrito de recurso, como es el dato referido a la persona con la que vive el recurrido y relación que los unió, independiente por completo del importe de la pensión, o las desigualdades de los hijos, que no son tales ni imputables a la voluntad de este obligado, puesto que las pensiones alimenticias de los habidos en anterior matrimonio se impusieron en sentencia de divorcio en atención a las circunstancias que allí se acreditara concurrían, las que no prueba la madre sean idénticas a las que aquí examinamos, debiendo recordarse a mayor abundamiento, y a propósito de ello, que con reiteración ha manifestado el Tribunal Constitucional que no es en modo alguno discriminatorio dar trato diverso a situaciones desiguales.

TERCERO.- Pese a ser desestimado el recurso no procede condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Soledad , representada por la Procuradora Dª. Mª. MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Relaciones Paterno- Filiales número 1418/07; seguidos con D. Luciano , representado por la Procuradora Dª. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.