Sentencia Civil Nº 457/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 297/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00457/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 297/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 457/2010

En PALMA DE MALLORCA, a quince de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 1173/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el ROLLO nº 297 /2010, en los que aparece como parte actora-apelante, D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª. FRANCINA MAS TOUS, asistido por el Letrado D. VICTOR MANUEL ALONSO MANZANARES, y como parte demandada-apelada, Dª. Patricia , representada por el Procurador D. JUAN REINOSO RAMIS, asistida por la Letrada Dª. CONSUELO PAU PEREZ.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 11 de Marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

"Que desestimando totalmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña Francina Mas Tous, actuando en nombre y representación de Don Justiniano frente a Doña Patricia , debo declarar NO haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado de Primera Instancia el 31 de Octubre de 2005 en los autos 13/2005. En consecuencia:

1.- Se mantiene la pensión de alimentos a favor del hijo Rafael

2.- Se mantiene la pensión compensatoria a favor de Doña Patricia .

3.- Se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Doña Patricia y su hijo.

4.- No ha lugar a condenar a la demandada al abono de la mitad de la deuda tributaria devengada por el IBI de la que fue vivienda familiar conyugal en los últimos cuatro ejercicios fiscales, más el interés legal desde la demanda.

Se condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 14 de Julio de 2010 no dando lugar a la unión de los documentos aportados por la parte actora-apelante, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turno establecido les correspondiere.

Presentado recurso de reposición contra la anterior resolución por la parte apelante, dio lugar a nuevo auto de fecha 13 de Septiembre de 2010 no estimando dicho recurso.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda de modificación de las medidas definitivas aprobadas en la sentencia de fecha 31 de octubre de 2005 dictada en el procedimiento de divorcio nº 13/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma. En dicha demanda, formulada por la Procuradora Sra. Más Tous, en nombre y representación de D. Justiniano , contra Dª. Patricia , se solicitó que se dictara sentencia en la que se declarase:

- La extinción del derecho a la pensión de alimentos a favor del hijo común Rafael , o, subsidiariamente, su mantenimiento, reducida la pensión a la mitad de su importe actual, durante un año o, en otro caso, el plazo que se considere ajustado a las actuales circunstancias a partir de la fecha de la Sentencia, momento en que cesará de manera automática dicha obligación para el alimentante.

- La extinción del derecho a la pensión compensatoria a favor de Dª. Patricia al haber cesado la causa que la motivó, o, subsidiariamente, su mantenimiento, reducida la pensión a la mitad de su importe actual, durante un año o, en otro caso, el plazo que se considere ajustado a las actuales circunstancias a partir de la fecha de la Sentencia, momento en que la misma quedará extinguida automáticamente.

- La extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Palma de Mallorca, a favor de la demandada y sus hijos, o subsidiariamente, el mantenimiento de dicha atribución durante el plazo de un año o, en otro caso, aquél que prudencialmente se considere más ajustado a las actuales circunstancias a partir de la fecha de la Sentencia, momento en el que dicho uso quedará extinguido automáticamente. En éste caso de mantenimiento temporal del uso, la demandada deberá contribuir por mitad al pago del impuesto sobre bienes inmuebles de la citada vivienda.

- Y, consecuentemente con tales declaraciones, se condene a la demandada a estar y pasar por las mismas, y a cuantas medidas resulten inherentes a las que finalmente se adopten, condenándola asimismo a abonar al actor la mitad de la deuda tributaria devengada por el impuesto sobre bienes inmuebles de la que fue vivienda conyugal en los últimos cuatro ejercicios fiscales, con más el interés legal desde la presente demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la contraparte.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional desestimó totalmente la referida demanda, y, en su consecuencia, declaró no haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio, y por lo tanto acordó:

1) Mantener la pensión de alimentos a favor del hijo Rafael .

2) Mantener la pensión compensatoria a favor de Dª. Patricia .

3) Mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Dª. Patricia .

4) No haber lugar a condenar a la demandada al abono de la mitad de la deuda tributaria devengada por el IBI de la que fue vivienda familiar conyugal en los últimos cuatro ejercicios fiscales.

Condenando en costas a la parte demandante.

TERCERO.- El actor se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dicte otra, en su lugar, en la que se estime íntegramente la demanda. O, subsidiariamente, para el caso de que se confIrme la sentencia de instancia se revoque el pronunciamiento de dicha sentencia relativo a la condena a esta parte de las costas de instancia.

Dicha parte apelante basa su recurso de apelación en las alegaciones siguientes:

1) Que en la sentencia de instancia se ha infringido lo dispuesto en el art. 152.5º del Código Civil , ya que las circunstancias del supuesto de autos, en cuanto al hijo Rafael , imponen la extinción de la pensión alimenticia fijada, en su día, a su favor, al no poder sino vincular la necesidad de alimentos a la falta de aplicación suficiente al trabajo por parte del alimentista. Por otra parte, la Juez "a quo" incurre en error al valorar la prueba en cuanto a la supuesta falta de acreditación de un real empeoramiento de la situación económica del ahora apelante.

2) Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, la parte apelante también combate lo resuelto en la sentencia de instancia, al considerar que la Juez "a quo" ha incurrido en error al valorar la prueba.

3) Igualmente la parte apelante denuncia en su recurso, la infracción en la sentencia de instancia del art. 96 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

4) Por último, se impugna el pronunciamiento sobre las costas.

CUARTO.- En cuanto al primer motivo del recurso de apelación, referente a la pretensión de la extinción de la pensión alimenticia del hijo Rafael o, con carácter subsidiario, la reducción de la cuantía de tal pensión a la mitad de su importe, esta Sala considera que procede su desestimación. Y ello por cuanto entendemos que la Juez "a quo", en la sentencia de instancia, ni ha infringido lo dispuesto en el art. 152.5 del Código Civil ni ha valorado de manera errónea el resultado de la prueba practicada en el procedimiento, sino que ha valorado dicha prueba de manera totalmente correcta, conforme a criterios objetivos e imparciales, pretendiendo la parte apelante, en las alegaciones formuladas en su recurso, sustituir dicho criterio de la juzgadora por el suyo propio: parcial e interesado.

Así, conforme se concluye en la sentencia de instancia, la prueba practicada en el procedimiento ha puesto de manifiesto que el hecho de que la adaptación al mundo laboral del hijo Rafael no se haya consumado no puede considerarse que sea debido a su falta de aplicación en el trabajo, sino, principalmente, porque su capacidad laboral es muy limitada, tanto por la ausencia de conocimientos, como por sus condiciones físicas habiendo admitido el hoy apelante en su declaración prestada en el acto del juicio que su hijo no puede trabajar al 100%.

Por otra parte, tal y como se recoge en la sentencia de instancia no ha quedado acreditado un real empeoramiento de la situación económica del hoy apelante.

QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, conforme lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , fijada la pensión y las bases de actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro de los cónyuges.

Indicando el art. 101 que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

Por consiguiente, en el supuesto de autos, al haberse fijado en la sentencia de divorcio una pensión compensatoria por tiempo indefinido a favor de la esposa, al causarle dicho divorcio un desequilibrio económico en relación con la posición del marido y que implicaba un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, su modificación posterior sólo puede producirse por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. Y su extinción sólo puede producirse por el cese de la causa que motivó la concesión de dicho derecho.

En el supuesto de autos, la prueba practicada en el procedimiento a la que se refiere el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia de instancia ha puesto de manifiesto, tal y como concluye correctamente la Juez "a quo", que no se han producido alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge que permita la modificación de la pensión compensatoria fijada en su día. Y mucho menos ha cesado la causa que determinó dicho derecho, para que pueda acordarse su extinción.

Por todo ello también procede desestimar en este extremo el recurso de apelación.

SEXTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo del recurso de apelación referido al uso y disfrute del domicilio familiar. Y ello por las mismas razones expuestas al referirnos a la pensión alimenticia del hijo Rafael y la improcedencia de su extinción.

SÉPTIMO.- Combate, por último, la parte apelante el extremo de la sentencia de instancia en el que se acuerda imponerle las costas de primera instancia; alegando, en primer lugar, que la estimación de la demanda en los términos precedentemente expuestos hace inviable la condena en costas en base a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC . Pero es que -añade-, aunque no fuera así y se desestimase el recurso confirmando la resolución impugnada, resulta que en los procesos matrimoniales, según el criterio manteniendo por la jurisprudencia menor emanada de las distintas Audiencias Provinciales, no cabe aplicar el criterio objetivo del vencimiento del referido art. 394 , rigiendo, por el contrario, el principio de temeridad o mala fe como causa justificativa de su imposición.

Añadiendo que sin perjuicio de todo lo anterior, a la misma conclusión podría llegarse por aplicación del propio art. 394.1 de la LEC , atendiendo a las serias dudas de hecho o de derecho.

OCTAVO.- Efectivamente, tal y como alega la parte apelante en su recurso de apelación, el art. 394 de la LEC (condena en las costas de primera instancia) regula las costas referidas a los procesos declarativos; así el apartado 1 del mismo se inicia indicando: "En los procesos declarativos...".

En los procesos especiales del Libro Cuarto de la LEC entre los que se incluyen los procesos matrimoniales y de menores (Capítulo IV del referido Libro Cuarto), en los que, casi siempre, se discuten cuestiones que van más allá del derecho dispositivo, con carácter general en cuanto a las costas de primera instancia no suele aplicarse el principio del vencimiento recogido en el antes referido art. 394 de la LEC .

Sin embargo, en el supuesto de autos debe tenerse en cuenta que nos hallamos ante la discusión de cuestiones meramente patrimoniales o económicas; pero aún así, esta Sala considera que debe estimarse en este extremo el recurso de apelación y revocar en cuanto al mismo la sentencia de instancia, acordando, en su lugar, que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de primera instancia. Y ello habida cuenta que entendemos que, aún cuando no se haya estimado la pretensión de la demanda en lo que se refiere a la extinción o rebaja de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, al considerar que el hecho de que no se haya consumado la adaptación al mundo laboral del referido hijo no puede imputarse a su falta de aplicación en el trabajo, no puede considerarse que tal pretensión de la demanda sea totalmente caprichosa ni que sea temeraria.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en el único extremo referente a las costas de primera instancia, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. FRANCINA MAS TOUS, en nombre y representación de D. Justiniano , contra la sentencia de fecha 13 de Marzo de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en el único extremo que se indicará a continuación; CONFIRMÁNDOLA en todos los demás:

No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de primera instancia.

2) No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

(Rº 297/2010)

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.