Sentencia Civil Nº 457/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 202/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 202/2010-A

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1399/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 457/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 1399/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, a instancia de D. Ruperto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ARACELI GARCÍA GÓMEZ y asistido por el Letrado D. JAUME MONTERO PUJOL, contra Dª. María Dolores , representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS PONS DE GIRONELLA y asistida por el Letrado D. JAUME RICART TORRENT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

I. ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Ruperto con respecto a Dña. María Dolores , acordando la disolución del matrimonio celebrado entre los mismos por causa de divorcio.

II. Decretar como medidas y efectos del divorcio el mantenimiento de las medidas y efectos aprobados por la Sentencia de separación de 10 de mayo de 2004 que aprobó el convenio regulador consensuado por las partes el 1 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa (procedimiento de mutuo acuerdo nº 201/2004-F), con las siguientes modificaciones:

1.- Respecto al régimen de visitas de los hijos ADRIÀ y MONTSERRAT a favor del padre, se modifica la Cláusula Cuarta del convenio regulador, que queda en los términos siguientes:

El padre podrá disfrutar de estancias y vistas con sus hijos conforme a lo que de común acuerdo pacten ambos progenitores, conforme a sus obligaciones laborales y las escolares de los menores, en beneficio de estos, estableciéndose en defecto de otro pacto el sistema siguiente:

1.1.- Ordinariamente: El padre permanecerá con sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio por la tarde el viernes (o víspera de festivo si se tratara de puente) hasta las 20:00 horas de domingo (o último día festivo si se tratara de puente).

La recogida de los menores se efectuará a la salida de su centro escolar, si bien en el caso de la hija la misma será entregada por el transporte del Centro al que asiste en el domicilio donde reside el padre; la entrega o devolución de los hijos se efectuará en el domicilio de la madre. En los períodos de vacaciones o si no se hubiera asistido al Centro escolar, la recogida y entrega se efectuará en el domicilio de la madre.

1.2.- Los días festivos intersemanales que no constituyan puente ni período vacacional los hijos permanecerán con uno u otro progenitor de forma alterna, desde la víspera del festivo a la salida del colegio hasta el día siguiente a las 20:00 horas, entregándose y recogiéndose en los mismos términos que las visitas ordinarias.

1.3.- En vacaciones se distinguirán dos períodos correspondiendo el primero a la madre y el segundo al padre en los años impares, y el primero al padre y el segundo a la madre en los años pares.

1.3.1.- Las vacaciones estivales, comprenderán los meses de julio y agosto, desde el primer día del mes de julio a las 10:00 horas, realizándose el intercambio de menores el día 1 de cada mes a las 20:00 horas.

1.3.2.- En Navidad, el primer período comprenderá desde el primer día de vacaciones a las 10:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo período desde ese momento hasta el último día de vacaciones escolares a las 20:00 horas.

1.33.- En Semana Santa, el primer período comprenderá desde el primera día de vacaciones a las 10:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo período desde ese momento hasta el último día de vacaciones escolares a las 20:00 horas.

1.3.4.- Los progenitores informarán al otro del lugar de permanencia de los menores durante las vacaciones y facilitarán la comunicación de los hijos por cualquier medio con el otro progenitor durante el período vacacional.

2.- Respecto al sostenimiento de los hijos comunes ADRIÀ y MONTSERRAT, se modifica la Cláusula Quinta del convenio regulador, que queda en los términos siguientes:

2.1.- Se establece una pensión alimenticia ordinaria en favor de los hijos y a cargo del padre D. Ruperto de quinientos euros mensuales (500 €) en total para ambos hijos. Esta cantidad se pagará por el padre anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta corriente que determine la madre o en la que lo viniera ingresando hasta el momento, y se actualizará anualmente a fecha de 1 de agosto de cada año, (comenzando la primera actualización el 1 de agosto de 2010), conforme la variación porcentual del IPC de Catalunya del año anterior establecido por el INE u organismo que lo sustituya.

2.2.- Los gastos extraordinarios necesarios devengados por los hijos, en los términos fijados en los Fundamentos jurídicos de esta Resolución, aceptados con tal carácter extraordinario necesario de mutuo acuerdo por las partes o, en su defecto, determinados como tales gastos extraordinarios necesarios por resolución judicial, se satisfarán por mitad por ambos progenitores.

III. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada que no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a D. Ruperto y Dª. María Dolores , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Ruperto .

En la formulación de su recurso se han aducido frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) El mantenimiento del régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones del progenitor no custodio con los hijos del matrimonio, establecido por las partes en el Convenio Regulador del anterior proceso consensuado de separación matrimonial, que fue aprobado por sentencia de 10 de mayo de 2004 , con la modificación, tan sólo, del horario de entrega de los menores en el domicilio materno, peticionando que fuese a las 20 horas del domingo, en lugar de las 21 horas, y; B) La reducción de la pensión de alimentos de los menores ADRIÀ y MONTSERRAT, hasta la suma de 217 euros mensuales, que responde a la actualizada desde la sentencia de separación matrimonial.

SEGUNDO.- En la sentencia del anterior proceso de separación matrimonial, que aprobó el Convenio Regulador suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial, se determinó que el padre estaría en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas, hasta las 21 horas del domingo, regulándose además el régimen de visitas durante los festivos intersemanales.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dispuso una específica regulación en cuanto a los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, y en lo que respecta a las de verano se estipuló que en los años pares los menores estarían con su madre la primera quincena de agosto, y la segunda con el padre, invirtiéndose tales períodos en los años impares.

En el tiempo de la suscripción del Convenio Regulador de la separación los hijos del matrimonio ADRIÀ y MONTSERRAT tenían 9 y 6 años de edad, respectivamente, lo que induce a considerar que el régimen de vistas en los períodos vacacionales de verano se estableciese en períodos quincenales, al objeto de evitar una prolongada ausencia de los menores en el domicilio materno bajo la custodia de su madre.

En la actualidad, cuando se dictó la sentencia del presente proceso contencioso de divorcio, los menores ya tenían 13 y 11 años de edad, lo que determinó, a propuesta aceptada del Ministerio Fiscal, que se extendiese el régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio, a los meses de julio Y de agosto y no ya tan sólo al de agosto, como se había estipulado en el Convenio de la separación.

La adopción de tal medida la entendemos aquilatada a los intereses de los hijos de matrimonio, que ven prolongada la estancia de los mismos con su padre, en los períodos vacacionales de verano, fomentándose así la relación afectiva con su progenitor, el cual debe corresponsabilizarse en la atención y cuidado de sus hijos, sobre todo de la menor MONTSERRAT, que padece una enfermedad dermatológica con afectación al sistema neurológico, denominada hipomelanosis de ito.

El padre está capacitado para atender a sus dos hijos en los períodos vacacionales del verano, contando con la ayuda de los abuelos paternos de los menores, con los que reside.

En base a tales consideraciones, y las tenidas en cuenta en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, procede la plena confirmación de la misma, en cuanto al régimen de visitas impugnado, relativo a las vacaciones escolares estivales de los menores, con el consecuente rechazo de la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, que pretendía el mantenimiento del régimen de visitas establecido en la ya lejana sentencia de separación de 10 de mayo de 2004 .

No concurre causa que justifique la segunda de las pretensiones del recurrente, relativa al adelanto en la entrega de los menores en el domicilio materno, en el desarrollo del régimen de visitas en los períodos de fines de semana alternos.

Las patologías que padece MONTSERRAT, ya descritas, no impiden que sea reintegrada junto a su hermano en el domicilio materno, a las 21 horas del domingo, tal como se había estipulado en el Convenio Regulador de la separación, sin que ello suponga una variación de los horarios de cena y descanso adoptados por la madre ante el estado de salud de su hija. Ha de ser también desatendida la pretensión de adelanto de la entrega de la menor y hermano, a las 20 horas del domingo en el desarrollo del régimen de visitas de fines de semana alternos.

TERCERO.- La pensión de alimentos de los hijos del matrimonio en la sentencia de separación que aprobó el Convenio Regulador de medidas civiles complementarias, fue establecida en la suma de 195 euros mensuales, dada la transitoria situación laboral del obligado, que asumió, no obstante, la satisfacción de la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos.

En el tiempo de la presentación de la demanda de divorcio la pensión actualizada ascendía a 217 euros mensuales, que fue la cantidad postulada en el escrito de demanda por el alimentante.

En la sentencia de divorcio se ha ampliado notablemente la pensión de alimentos de los menores, estableciéndola en un importe de quinientos euros mensuales, a tenor de las actuales necesidades alimenticias de los hijos y de la capacidad económica del progenitor no custodio. Se ha tenido en cuenta, también, las posibilidades económicas de la madre, que ha de contribuir mancomunadamente a las necesidades de sus hijos, en base a los principios del artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

La actual carestía del nivel de vida, muy superior a la existente en el momento de la suscripción el Convenio Regulador de la separación, firmado en el año 2004, y el aumento de gastos de los menores desde entonces hasta el año 2010, sobre todo los derivados de la patología dermatológica padecida por MONTSERRAT, que precisa de pañales y de canguro al regentar la madre un negocio de bar, determina la procedencia del aumento de la pensión de alimentos actualizada de la separación matrimonial, pues es evidente que con 217 euros mensuales para los dos hijos no se cubrirían las necesidades vitales mínimas de los mismos, derivadas de gastos de escolarización, manutención, vestido, asistencia médica y demás necesidades integradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

La progenitora obtiene ingresos de 1.200 euros brutos mensuales, derivados de la explotación de un negocio de bar, debiendo atender la hipoteca de la vivienda de su propiedad, que asciende a una cuantía mensual de 390 euros mensuales.

La situación del padre ha mejorado desde la sentencia de separación, al percibir una retribución de 1132 euros mensuales. Aduce satisfacer 300 euros mensuales a sus padres con los que reside, y un préstamo personal para la adquisición de un vehículo. Ha de señalarse el carácter preferente de los alimentos respeto al resto de las cargas asumidas por el demandante.

Teniéndose en cuenta todas y cada una de las circunstancias descritas, entendemos más aquilatada a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña la fijación de una pensión de alimentos de 200 euros mensual para cada uno de los hijos del matrimonio, pagadera y actualizable en la forma determinada en la sentencia apelada, con el mantenimiento de la contribución a los gastos de carácter extraordinario.

La fecha de la toma de efectos de la pensión de 200 euros mensuales para cada uno de los hijos será la de la presente sentencia.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA LUISA RODRÍGUEZ SORIA, en nombre y representación de D. Ruperto , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, en proceso contencioso de divorcio nº 1399/2007 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el único sentido de establecer, desde la fecha de esta nuestra sentencia, la suma de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200.- €) en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos del matrimonio declarado disuelto, pagadera y actualizable en la forma determinada en la sentencia de la primera instancia, cuyos demás pronunciamientos confirmamos, sin especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-MYRIAM SAMBOLA CABRER.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO