Sentencia Civil Nº 457/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 292/2009 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00457/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 12

MADRID

ROLLO: RECURSO DE APELACION 292/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

AUTOS: ORDINARIO 1258/2005

DEMANDANTES/APELANTES: Dª. Loreto y D. Evaristo

PROCURADOR: LUDOVICO MORENO MARTIN-RICO

DEMANDADO/APELANTE: INMOBILIARIA MADRID 2013 S.L.

PROCURADOR: IRENE ARNES BUENO

DEMANDADOS/APELADOS: HEREDEROS DE Dª. María Inmaculada : Maximo , Felicisima Y Santiaga .

PROCURADOR: JUAN TORRECILLA JIMENEZ

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 457

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a 7 de Julio de dos mil diez.

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1258/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 73 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 292/2009, seguido entre las partes; de una como Demandantes/Apelantes Dª. Loreto y D. Evaristo representada por el Procurador D. LUDOVICO MORENO MARTIN-RICO, y como Demandado/Apelante INMOBILIARIA MADRID 2013, S.L., representado por la Procuradora Dª. IRENE ARNES BUENO y como Demandados/Apelados, los HEREDEDEROS DE Dª. María Inmaculada : D. Maximo , Dª. Felicisima y Dª Santiaga , representados todos ellos por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ, sobre RESOLUCION DE CONTRATO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 73 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de Septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN en nombre y representación de Loreto y Evaristo contra INMOBILIARIA MADRID 2013 S.L, Y herederos de Dª. María Inmaculada debo:

1º.- Condenar y condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MADRID 2013 S.L. a que abone a la parte actora la cantidad de 24.036 Euros en concepto de principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda.

2º.- Condenar y condeno a D. Maximo , Dª. Felicisima Y A Dª. Santiaga , como sucesores de Dª. María Inmaculada , a que abonen a la parte actora el importe de 9.620 Euros de principal, mas los intereses legales a computar desde la fecha de presentación de la demanda.

Se desestiman el resto de las pretensiones de la demanda.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia las comunes por mitad".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los Demandantes, Dª Loreto y D. Evaristo , así como del Demandado INMOBILIARIA MADRID 2013, S.L.,se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 30 DE JUNIO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Mediante la demanda instauradora del presente litigio, los actores D. Evaristo y Dª Loreto , solicitaban del Juzgado que dictara sentencia por la que se condenara solidariamente a los demandados, los herederos de Dª María Inmaculada e Inmobiliaria Madrid 2013 SL, a la devolución de las cantidades entregadas en concepto de parte del precio que alcanzan la suma de 33.656 ?, más 382,10 ? en concepto de indemnización por la factura abonada a TINSA por la tasación de la vivienda, en orden a obtener el préstamo hipotecario.

Habiéndose dictado sentencia que estima parcialmente la demanda condenando a INMOBILIARIA MADRID 2013 SL, a que abone a la actora la suma de 24.036 ? y a los herederos de la Sra. María Inmaculada , D. Maximo , Dª. Felicisima y Dª. María Inmaculada , al abono de 9.620 ?, así como al abono a ambas demandadas de los intereses legales que devengaren sus respectivas sumas a abonar desde la presentación de la demanda.

Interponiendo recurso de apelación la parte demandante, D. Evaristo y Dª. Loreto , y la parte demandada INMOBILIARIA MADRID 2013 SL.

TERCERO.- Respecto del Recurso de Apelación interpuesto por D. Evaristo y Dª. Loreto , ser resolverá en primer lugar el motivo, en el que insisten en la estimación íntegra de su pretensión de condena solidaria a los demandados,.

Ciertamente no se impugna, y es un pronunciamiento firme, la procedencia de la devolución del dinero entregado por la ahora recurrente como compradora, al entender, la resolución apelada, que dicha cantidad se entregó como parte del precio o como señal, sin que hubieren pactado arras penales o penitenciales expresamente, al no llegar el negocio contractual a buen fin.

En cuanto a la pretensión de la condena solidaria cuyo pronunciamiento mantienen los apelantes en el suplico de su recurso, no se nos aporta en tal escrito argumento alguno que justifique tal condena solidaria, encontrándose huérfano de fundamentación y prueba tal pretensión, que queda reducida a un mero alegato, pues el vínculo solidario no se deduce ni de los contratos aportados, ni de la relación existente entre los demandados. Pues la Inmobiliaria no deja de ser una entidad mediadora que ejecuta, o al menos lo intenta, un contrato de corretaje entre comprador y vendedor, siendo una relación personal que media entre el mandante y mandatario, pero no entre el agente y el vendedor frente al comprador. Tampoco se deriva este vínculo solidario de la relación de compraventa, contrato que produce sus efectos entre comprador y vendedor siendo un tercero ajeno el agente, que solo interviene en la mediación, no en el efecto trayecticio.

En consecuencia resulta inadmisible su pedimento relativo a la condena solidaria de los demandados.

CUARTO.- Persiste igualmente la representación de D. Evaristo y Dª. Loreto en la restitución del dinero entregado como parte del precio, y en el abono de los gastos del informe pericial de valoración de la finca efectuado por TINSA.

En cuanto a la reivindicación del pago de la suma en concepto indemnizatorio, que solo se justificaría si resultare acreditado que la compraventa no se realizó por culpa del vendedor. Cuestionando de esta manera el pronunciamiento de la sentencia apelada, que considera la compraventa no se elevó a escritura pública por exclusiva decisión de los compradores, ahora recurrentes, al reconocer estos que no se firmó porque no llegó un dinero, por lo que no disponían del mismo para hacer frente a la compra.

Se discute por la apelante, que se impute la falta de elevación a escritura a la conducta de sus representados, en base a la valoración que la Juzgadora de Instancia otorga a la manifestación de Dª. Loreto , que reconoció que no se firmó porque estaban esperando un dinero.

Auditada la grabación del Juicio por la Sala, y en concreto el interrogatorio de Dª. Loreto , se constata que se reconoce que ella y su esposo eligieron la Notaría, y que el día 6 de Julio se encontraba preparada la escritura para firmarla, y que no la firmaron porque no se les ingresó una cantidad de dinero.

Con lo cual la interpretación que se realiza de esta declaración, no puede ser otra que la realizada por la Juzgadora de Instancia, no se firmó la escritura porque no se disponía de dinero para el pago del precio por los compradores. Y este incumplimiento es imputable únicamente a ellos, pues fueron ellos los que eligieron y seleccionaron la notaría, y estuvieron de acuerdo en la concertación de la cita para la elevación a escritura pública, sin que la cláusula que establece un plazo máximo de 60 días, justifique su incomparecencia al acto señalado dentro de ese plazo. Pues lo que establece la estipulación, es lo que aconteció, que la formalización se realizaría dentro de este plazo, y no que hasta que transcurrieran los 60 días no se podría otorgar el documento público, o que el término de ese plazo el 12 de Julio, actuara como fecha de vencimiento, como parece interpretar unilateralmente el recurrente, esto no es lo que dice la cláusula, y por ello los contratantes, como el ahora apelante, se encuentran sometidos al tenor literal de lo expresamente acordado. En consecuencia, si pactaron dicha elevación del contrato en el plazo máximo de 60 días, el señalamiento del día de formalización el día 6 de Julio, se encontraba dentro de lo estipulado, y a tenor de lo reconocido por la compradora, conocían la fecha de dicho acto, incumpliendo dicha obligación por no disponer del dinero del precio.

En fecha posterior, y según él dentro del plazo, el 8 de Julio, comparecieron en la Notaría para otorgar la escritura, sin que comparecieran los vendedores, es lo cierto que como acertadamente sostiene la apelada, en dicha fecha se levanta un Acta de manifestaciones con notables deficiencias. Pues en en dicha Acta no se refleja, curiosamente, ni que los compradores dispusieran del dinero, del que carecían 48 horas antes, y mediando para el pago un préstamo hipotecario, resulta relevante la falta de comparecencia del representante de la entidad bancaria, sin que haga tampoco referencia alguna a la escritura de concesión del préstamo. De hecho éste no aparece concedido en modo alguno, tan solo como dice la sentencia de instancia, aparece dado el visto bueno para tal concesión, pero sin que conste la suscripción del mismo, prueba que en todo caso correspondería al prestatario.

Por lo cual, debe concluirse que a la firma del señalamiento para su elevación el 8 de Julio decidido unilateralmente por la ahora apelante, no se ha demostrado que se hubiera solventado el problema de disposición dineraria para el pago del precio, que motivó su incomparecencia en la fecha acordada por ambos contratantes, y su evidente incumplimiento de las obligaciones asumidas.

Se impugna, igualmente por la representación de D. Evaristo y Dª. Loreto , la irrelevancia que otorga la sentencia dictada a los efectos de cumplimiento del contrato, a la falta del acuerdo por la Comunidad de Propietarios aprobando unas obras en la cubierta del edificio a los compradores, condición que según la apelante actuaba con un carácter resolutorio para la operación traslativa.

Efectivamente, aparece en la adición al contrato celebrado el 10/05/2005, documento nº 9 de la demanda, que se pactó con carácter resolutorio, que el vendedor se obligaba antes del otorgamiento de la escritura pública a obtener de la Comunidad autorización para realizar dos shunts de ventilación en la cubierta del edificio.

La compradora Sra. Loreto , en su interrogatorio no justifica su incomparecencia al acto de la firma, por no haber obtenido tal autorización los vendedores de la Comunidad, sino que claramente la basa en la falta de dinero para la fecha de dicha formalización. Esta misma actitud se pone de manifiesto en las sucesivas comunicaciones e intimaciones, para que acudan los vendedores a los sucesivos llamamientos, para la elevación a documento público del contrato, en los cuales no media requerimiento alguno al vendedor en este sentido.

En este punto la Sala aprecie y valore la actitud del vendedor de modo diferente al seguido por la Juzgadora de Instancia, en cuanto a que efectivamente debe apreciarse que no solo concurre incumplimiento del comprador, al no acudir el día señalado a la formalización del contrato ante Notario, sino también del vendedor, pues no se ha probado que cumpliera con la obligación asumida en la Adición al contrato. Pero, aunque se evidencia esta voluntad incumplidora de los vendedores respecto de este puno, la Sala no puede ignorar que el incumplimiento previo y primero fue el del comprador, y puesto que el contenido obligacional del contrato de compraventa es de tipo bilateral y reciproco, y dado que, las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento, ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa. De tal modo que el incumplimiento previo del comprador al no acudir el día fijado a la formalización del contrato por no disponer del dinero para el pago del precio, conlleva la inexigibilidad de la prestación debida por el otro obligado, pues el reclamante no ha cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus).

Lo que nos lleva a la misma consecuencia resolutoria que la sentencia de instancia, aun cuando se difiera en el razonamiento, esto es se aprecia incumplimiento obligacional por ambos contratantes, pero dado el previo incumplimiento del demandado, no puede exigir indemnización alguna por un perjuicio, que el mismo contribuyó a que se causara con su conducta de impago del precio en la fecha fijada.

QUINTO.- Se interpone igualmente recurso de apelación por la representación de Inmobiliaria Madrid 2.013 SL, por entender que tiene derecho a percibir la comisión pactada, dado que la compraventa se perfeccionó, pues el contrato gestionado por la Agencia fue ratificado por la propiedad con la firma del documento de fecha 10/05/2005, documento nº 9 de la demanda. Y que la divergencia en el precio en los contratos celebrados con el comprador y con el vendedor, estriban en la inclusión del 5% de comisión en el precio del comprador, y excluyendo este porcentaje en el del vendedor.

Abundando en el derecho a percibir su comisión, la apelante alude a lo largo de los cuatro primeros motivos, al error en la valoración de la prueba y la infracción de los Art. 1.445, 1.255, 1.281 y 1.720 del CC, dado que la compraventa se perfeccionó con los acuerdos suscritos con el comprador y vendedor, y la entrega de la vivienda al comprador.

El contrato de corretaje, como declaró el TS en la sentencia de 26 marzo de 1991 , se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además a que el contrato tenga lugar "como consecuencia" de la actuación del mediador. Criterio ya mantenido de antiguo (por ejemplo, en ST de 2 diciembre de 1902 ), al declarar que salvo pacto expreso en contrario el derecho del corredor a ser remunerado depende del cumplimiento del encargo que se le hace, de modo que no adquiere derecho a percibir corretaje aunque hallase persona dispuesta a comprar, si a pesar de ello surgiere en el curso de las negociaciones, cualquier diferencia sustancial obstativa de la celebración de la venta, porque en tal caso el contrato no llegó al estado de perfección, que es indispensable para que su consumación pudiera exigirse con pleno derecho, quedando de esta suerte sin llenar la comisión que el corredor había de desempeñar para ser remunerado.

La Sala constata, en el documento nº 2 de la contestación de los vendedores, folio 186, que es el contrato de mediación de estos con la Agencia, que se pacta un precio de 330.556 ?, incluida la comisión del 5%. Posteriormente según el documento nº 3 que sigue al anterior, se acepta por la propiedad una reducción en el precio a 312.526 ?, conforme al contrato de gestión de venta de fecha 29/04/2005, sin efectuar reseña alguna sobre la comisión, por lo cual rige la condición anteriormente establecida, esto es, se entenderá incluida en el precio finalmente aceptado. Es más, se pactó en dicho contrato obrante al folio 186, que se faculta a la Agencia para detraer dichos honorarios del pago en concepto de señal o a cuenta del precio estipulado.

En el contrato de 13 de Mayo de 2.005 suscrito por los vendedores, finalmente se fija como precio definitivo la suma de 312.526 ?, de los cuales se le entregan 9.620 ?, sin embargo en el contrato suscrito por los compradores el precio definitivo es el de 336.566 ?.

Se aprecia una notable diferencia del precio pactado de venta con el vendedor y con el comprador, existiendo un exceso de 24.040 ?, suma retenida como comisión por la Agencia, que no puede ser justificado con la suma de sus honorarios al precio del comprador, puesto que el 5% de 312.526 ?, no podría ascender a más de 15.626 ?, que sumado al IVA, daría lugar a la cuantía facturada por la propia Agencia de 18.126 ?.

Pero es que además dicha repercusión en el supuesto que coincidiera en la cuantía, no es posible de acuerdo a los términos del contrato de gestión suscrito entre el cliente y la Agencia, en el cual se entiende comprendido en el precio aceptado, la comisión, autorizando a su detracción de la suma entregada como Señal. Por lo cual constituye una autentica manipulación, y es un engaño no solo para el cliente sino también para el comprador, cobrar por una parte de la retención de la señal su comisión al vendedor, y por otra sumársela al precio que debe pagar el comprador, con lo cual cobra dos veces por el mismo concepto y de los diferentes sujetos intervinientes en la operación.

Se observa que curiosamente ambos documentos en los que se cuantifica el precio en cantidades diferentes, aparecen firmados de modo independiente uno por el comprador, sin la firma del vendedor, y al contrario. De tal modo que ambos contratantes no conocen el precio definitivamente aceptado por el otro, incluso en el documento que sirve de Adición a los anteriores, y que es el único suscrito conjuntamente, no figura cual es el precio de la compraventa al que se obligan los contratantes. Sin que exista un contrato de compraventa suscrito por vendedor y comprador, en el que conste el precio que aceptan pagar y recibir en contraprestación a la transmisión de la finca.

La Agencia no ha aportado a estas actuaciones un acuerdo firmado conjuntamente por vendedor y comprador, en el que exista el pacto exigido legalmente sobre el precio y objeto de la enajenación. Y en tanto no concurre tal acuerdo ni existe la compraventa tal y como prescribe el Art. 1.445 del CC , ni puede ser perfeccionada a los efectos del Art. 1.450 , dada la indeterminación del precio entre ambos contratantes, que ignoran el que ha sido ofrecido por el comprador y el finalmente aceptado por el vendedor, ante la actitud desleal del agente en el cumplimiento de su mandato.

Por ello la ausencia del precio, dado su carácter de elemento esencial de la compraventa, determina su inexistencia. Y en consecuencia la inexigibilidad de comisión alguna por su gestión, pues no se han cumplido los requisitos del Art 1.720 para que tenga derecho al premio, ni ha dado cuenta según la conducta exigible a un buen padre de familia, que prescribe el Art. 1.719 del CC , ni su mandante va a recibir nada por la gestión, pues la operación no ha tenido lugar finalmente, y deberán entregar todo lo recibido a cuenta.

Tampoco se puede considerar perfeccionada la compraventa, por la entrega de la vivienda, pues en el contrato de 13 de Mayo de 2.005, se establece que la entrega de llaves se efectuará en el otorgamiento de la Escritura pública de Compraventa.

Anteriormente, según el documento de 10 de Mayo se habían entregado las llaves a los compradores "para acceder a la vivienda y poder proyectar las futuras mejoras a realizar en la misma", lo que quiere decir que esta recepción no es con carácter definitivo, sino provisional y a estos solos y concretos fines.

No cabe pues interpretar, como hace la inmobiliaria apelante, que esta entrega de llaves implicaba la traditio propia de una compraventa, transmitiendo la posesión del bien adquirido, sino solo se facilitaba el acceso provisional al bien para un fin concreto, condicionando la entrega definitiva al otorgamiento de la escritura pública, que era cuando se pagaba definitivamente el precio.

En consecuencia no se puede considerar entregada la posesión del bien por el vendedor al comprador, a los efectos traslativos de la consumación del contrato de compraventa.

Coincide, en conclusión, la Sala con el criterio sustentado por el Juzgador de Instancia, incluida la valoración de la prueba en la sentencia apelada, que por ello debe ser confirmada, lo que implica la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

SEXTO.- Las costas procesales respecto del Recurso interpuesto por D. Evaristo y Dª Loreto , dado que se acogen en parte sus razonamientos, en cuanto a que también en los vendedores hay incumplimiento obligacional, sin que esta alteración del razonamiento conlleve revocación de la sentencia dictada, pues en nada afecta a sus pronunciamientos, determina la no imposición de costas en esta alzada respecto de este recurso.

En cuanto al recurso interpuesto por la demandada INMOBILIARIA MADRID 2013 SL han de ser impuestas a esta recurrente vencida respecto de su respectivo recurso, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, los recursos de apelación interpuestos por Dª. Loreto y D. Evaristo , representados por el procurador D. LUDOVICO MORENO MARTIN-RICO y por INMOBILIARIA MADRID 2013, S.L., representada por la Procuradora Dª. IRENA ARNES BUENO, contra los herederos de Dª. María Inmaculada , Maximo , Felicisima Y Santiaga , representados todos ellos por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ, contra la sentencia de fecha 5 de Septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 1258/2005 procede:

1º. CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2º. IMPONER a la recurrente vencida, INMOBILIARIA MADRID 2013 SL, las costas ocasionadas en la sustanciación en esta alzada, de su respectivo recurso. Y en cuanto al interpuesto por D. Evaristo y Dª Loreto sin imposición de costas.

Esta sentencia ES FIRME y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.