Sentencia Civil Nº 457/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 363/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 363/11 - AUTOS Nº 1181/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE GRANADA

ASUNTO: PONENTE SR. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

S E N T E N C I A N Ú M. 457

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a veintiocho de Octubre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación nº 363/11 los autos de Modificación de Medidas nº 1181/09 del Juzgado de Primera Instancia nº tres de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Antonio contra Dª Raimunda .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dieciséis de Noviembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:1º Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. García-Valdecasas Conde en nombre y representación de Don Antonio contra Dª Raimunda así como la demanda por ésta formulada, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 254/06 en lo siguiente: Primera.- El régimen de visitas paterno filial consistirá, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, en los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el domingo a ls 20'00 horas, así como la tarde de los jueves la semana que no le corresponda a la menor estar con el padre el fin de semana desde la salida del centro escolar hasta las 20'00 horas; en caso de puentes o festivos antecedentes o subsiguientes a los fines de semana el régimen de tenencia de los fines de semana se ampliará con los mismos. Y, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en caso de desacuerdo el padre elegirá el disfrute de periodo vacacional los años pares y la madre los impares. Segundo.- Fijamos en la cantidad de cuatrocientos euros 400'00euros) mensuales los alimentos a favor de la menor Raimunda y a cargo del padre. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designa; cantidad que será actualizada conforme a lo establecido en el convenio regulador del divorcio, debiendo producirse los efectos económicos de la primera actualización en enero de 2012. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora ,al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT .

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se oponga a los que seguidamente se consignan.

Fundamentos

PRIMERO. Aquietada Dª Raimunda a la sentencia de instancia, disiente de ella D Antonio que, abandonando su petición inicial, en la demanda, de custodia compartida, solicita que "al margen del régimen acordado en la resolución de instancia, se incluya asimismo todos los demás días, horas y contactos paternofiliales que en su día se acordaron en el convenio regulador, así como la posibilidad de entregar a la hija, tras el término del régimen semanal, el lunes en el centro escolar (de jueves a lunes)". De entrada, ésta ultima petición no se ve acompañada del motivo por el que, en función del interés de la menor, el padre considera conveniente que la hija pernocte en su vivienda la noche del domingo, para llevarla el lunes al colegio, cuando permaneciendo vigente la guarda y custodia a favor de la madre y la permanencia habitual de la menor en el domicilio de ésta, no se descubren razones (ni se nos dan) para alterar la rutina diaria que comienza, para una joven en edad escolar, con una disciplina en cuanto al aseo personal y la hora de acostarse y levantarse, que la practica nos enseña son cometidos donde las madres se muestran mas rigurosas y responsables. E igual suerte ha de correr la petición inicial del entrecomillado, por ambiguo e impreciso, al omitir cuales son aquellos días, horas y contactos paternofiliales que se acordaron en el convenio regulador y que han de incluirse en la sentencia que se dicte, pues salvo en lo concerniente a la alteración introducida en el régimen de las vacaciones de verano, semana santa y navidad, que se considera mas acertado que el del Convenio, al fraccionar en dos periodos de quince días la estancia de la menor con el padre o con la madre, en lugar del mes completo (julio o agosto) establecido en el Convenio, no se descubre discordancia en el régimen establecido que pugne con lo que se acordó en aquel, excepción hecha de lo acordado en la estipulación quinta que, efectivamente, se omite en el fallo de la sentencia sin razonar el por qué, cuando es la propia Sra. Raimunda quien se muestra conforme ante el equipo psicosocial en que se mantenga el mismo régimen de visitas con el padre e, incluso, no se opone a que el mismo sea ampliado, mostrándose contraria solo con la pretendida custodia compartida, razón por la que, en éste extremo, se ha de revocar la sentencia apelada.

SEGUNDO . Y también se disiente de la pensión alimenticia, que acordada en el Convenio del orden de los 250 € mes, a pagar por el padre, cuando la menor contaba con siete años de edad, posteriormente revalorizada a 260 €, se discute una diferencia de 140 € al considerar que no han cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación cuando, de común acuerdo, la estipularon, con contravención de lo dispuesto en el Art 91 CC .

Partiendo de la base que ambos padres, funcionarios de la Administración de Justicia en el cuerpo de Tramitación Procesal, tienen unos ingresos mensuales, si no idénticos, sí similares, del orden de los 2.200 a 2.400 €, resultando evidenciado que por imperativo de los artículos 93 y 154 CC ambos están obligados al sufragio de los alimentos en proporción a sus ingresos y las necesidades de la alimentista, también lo es que teniendo aquella obligación una naturaleza asimétrica, en la medida en que la guarda y custodia puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor custodio, al ser patente que esa contribución liberará ciertas necesidades del alimentista que ya no tendrán que ser cubiertas por la contribución del otro cónyuge, resulta que si bien en el Convenio Regulador los litigantes, de común acuerdo, estimaron suficiente la contribución del padre con 250 €, cuando la menor contaba con siete años de edad, también es evidente que, a la fecha de la demanda, acumulada, de modificación instada por la madre, aquella niña de siete años se ha convertido en una jovencita de once (trece cuando ésta sentencia se dicta) y que si bien es cierto que en orden a los gastos escolares (principal baza defensiva del apelante) pudiera ser que no haya una alteración sustancial de las circunstancias y que algunos de los pedidos por la madre, como incluidos en los alimentos, pudieren ser de carácter extraordinario, de lo que no cabe duda es que los gastos personales de la menor, entre los que se incluyen los no despreciables conceptos de vestido y sustento, han experimentado una variación al alza que justifica plenamente la demanda instada por la madre, siendo tan mínima la diferencia entre lo que el padre pagaba y lo que ha de pagar, según la sentencia de instancia, que no se halla justificación en la apelación sobre éste extremo cuando, en definitiva, de lo que se trata es de velar por la felicidad y bienestar de la hija común. Por lo que el recurso de apelación se ha de desestimar en éste extremo.

TERCERO. No procede pronunciamiento sobre costas en la alzada (Art 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D Antonio , revocándose la sentencia solo en el extremo referente al régimen de visitas, al añadirse, al establecido en el fallo, el reseñado en la estipulación 5ª del Convenio Regulador; sin imposición de costas y devolución del depósito constituido.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.