Sentencia Civil Nº 457/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 597/2011 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 597/2011-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 805/2009 del Juzgado Primera Instancia 4 Sant Feliu de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 457/2012

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a tres de septiembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre responsabilidad contractual sobre vicios en la construcción nº 805/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 4 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D/Dª. María Inés , contra D/Dª. Federico , Leandro y PROMOCIONES BEMALUR S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 17/2/2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

F A L L O

Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Jordi Navarro Bujía, en nombre y representación de María Inés , contra Federico , representado por el Procurador Antonio Urbea Aneiros, Leandro , representado por el Procurador Juan García García, y PROMOCIONES BEMALUR, S.L., representada por el Procurador Carles Ferreres Vidal, debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de los demandados respecto a los vicios y defectos de construcción existentes en la finca de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Cervelló, condenando solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 126.243'72 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses del artículo 576 de la L.E.C .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, incluyéndose la original en el Libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante DOÑA María Inés presenta demanda de juicio ordinario en ejercicio de reclamación de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad por cumplimiento contractual defectuoso y por defectos en la construcción de una vivienda contra DON Federico , DON Leandro y PROMOCIONES BEMALUR S.L. en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, termina suplicando se declare la responsabilidad solidaria de DON Federico , Arquitecto, DON Leandro , Aparejador, y de PROMOCIONES BEMALUR S.L., constructora/promotora, en los vicios y defectos de construcción existentes en la finca ubicada en la DIRECCION000 , número NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 del término municipal de CERVELLÓ, que se desprenden del dictamen pericial emitido por el Arquitecto DON Romeo , acompañado como documento número 11 de la demanda.

Y se condene solidariamente todos los demandados a abonar a la demandante en la cantidad de 208.216,33 euros, en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales correspondientes.

Los demandados se oponen a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por DOÑA María Inés contra DON Federico , DON Leandro , y PROMOCIONES BEMALUR S.L., declara la responsabilidad solidaria de DON Federico , DON Leandro , y de PROMOCIONES BEMALUR S.L. en los vicios y defectos de construcción existentes en la finca ubicada en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 del término municipal de CERVELLÓ, y condena solidariamente todos los demandados a abonar a la demandante la cantidad de 126.243,72 euros, en concepto de daños y perjuicios, más los intereses del artículo 576 de la L.E.C ., sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de PROMOCIONES BEMALUR S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) Acción por supuesto incumplimiento contractual. Prescripción de la acción. Desestimación total de una de ellas, debe conllevar la condena en costas. Partidas incluidas en esta acción que deben tenerse en cuenta en la responsabilidad por defectos de construcción. 2) Acción por defectos constructivos. Informe pericial acogido por la juzgadora total y absolutamente desorbitado. Partidas duplicadas. Ponderación del resto de informes. 3) En cuanto a los gastos relativos a elaboración de proyectos, licencias municipales, rentas alquiler y mudanza, en disconformidad con lo establecido en la sentencia.

En conclusión, expone que es más ajustado a derecho, satisfacer a la actora y de forma solidaria con el resto de intervinientes en el proceso constructivo, la cantidad de 48.954,93 euros, cifra más que suficiente para poder arreglar las filtraciones y los problemas de condensación existentes en la vivienda y reparar la zona de la entrada y algunas partidas más. Todo ello, teniendo en cuenta que el proyecto de construcción de esta vivienda tuvo un coste de 166.286,59 euros, valoración llevada a cabo por los técnicos que realizaron el proyecto, por lo que la suma de 48.954,93 euros es suficiente para la realización de las obras que han sido estimadas por la Juzgadora.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque parcialmente la de instancia, de manera que:

a) Se estime plenamente la pretensión de la parte demandada, en relación con la acción de responsabilidad entablada por la actora, desestimando íntegramente la referida acción y en consecuencia, se condene a la actora al pago de las costas procesales relativas a las partidas del Anexo I y II.

b) Se estime plenamente la pretensión de la parte demandada, en relación con la acción de responsabilidad por defectos constructivos, condenando única y exclusivamente a las partes, de forma solidaria, al pago de la cantidad máxima de 48.954,93 euros.

Asimismo, formula recurso de apelación DON Leandro en el que alega: 1) Incongruencia 'ultra petita' de la sentencia; 2) Incongruencia omisiva.

En base a los argumentos expuestos en el escrito de recurso, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte nueva sentencia por la que se dicten dos pronunciamientos diferentes, uno relativo al SR. Federico y al SR. Leandro en cuanto a las deficiencias constructivas, única reclamación que se les interesa de contrario. Y dos, relativo a las tres peticiones interesadas de contrario contra PROMOCIONES BEMALUR S.L.

Asimismo, solicita se haga expresa mención a la condena en costas parcial de la actora por el desistimiento interesado en el acto de juicio.

Todo ello, con expresa imposición de costas de segunda instancia.

Finalmente, DON Federico impugna parcialmente la sentencia de primera instancia alegando: 1) Existe una incongruencia 'ultra petita' de la sentencia; 2) Procede, consecuentemente, la condena en costas parcial a la actora por las partidas relativas a obra no ejecutada y a cambios de proyecto por haber desistido de dicha pretensión hasta el trámite de conclusiones en el acto del plenario, cuando de forma expresa se le había solicitado ello en la audiencia previa; 3) con relación al fundamento de derecho séptimo de la sentencia en el que se valora el anexo III del informe pericial de la actora relativo a deficiencias constructivas, se estima ajustada una indemnización de 65.978,86 euros.

Por lo expuesto, solicita se estime la impugnación parcial de sentencia acogiendo las pretensiones de dicha parte en base al principio de congruencia procesal en el sentido de desestimar la condena a DON Federico relativas:

a) Al pago de indemnización por las partidas correspondientes a obra no ejecutadas.

b) Al pago de indemnización por las partidas correspondientes a cambios de proyecto, y todo ello, por cuanto la actora desistió de dichas pretensiones de forma expresa en trámite de conclusiones.

La parte demandante impugna los tres recursos y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a ambas partes apelantes y al impugnante.

SEGUNDO.-RECURSO DE PROMOCIONES BEMALUR S.L.

La codemandada PROMOCIONES BEMALUR S.L., como primera cuestión, plantea en su recurso, que la acción que amparaba a la actora, caso de entender que la vivienda no se había entregado según lo pactado, era la derivada del artículo 1.474.2 en relación con el artículo 1.484 y siguientes del Código Civil , de saneamiento por evicción y de saneamiento por vicios ocultos, por lo que la acción ejercitada ha prescrito por el transcurso del plazo de seis meses previsto en dichos artículos.

Sin embargo, la responsabilidad civil en el ámbito de la edificación por vicios o defectos de construcción se ha venido exigiendo, a partir de una abundante jurisprudencia emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a lo largo de los años, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil , que establece la llamada responsabilidad decenal por defectos o vicios de la edificación causantes de ruina, rechazando la categoría de los vicios ocultos del artículo 1.484 y concordantes del Código Civil por ser inoperantes en esta particular materia.

Por tanto, los compradores de un inmueble pueden ejercitar frente al vendedor, además de las acciones del artículo 1.484 y siguientes del Código Civil ( artículo 17-9 de la LOE ), las acciones resolutoria de la compraventa del artículo 1.504 Código Civil y la genérica del artículo 1.124 Código Civil , incluida la de cumplimiento de contrato, en relación con el artículo 1.101 del Código Civil , acciones estas últimas cuyos plazos de prescripción son de quince años desde que se transmitió el bien.

Pero también pueden ejercitar, desde luego, las acciones de responsabilidad legal del artículo 17 de la LOE , que establece distintos plazos de garantías y otro de prescripción - artículo 18 de la LOE - de dos años, siendo así que es durante el plazo de garantía, plazo que se computa desde la recepción de la obra y no admite interrupciones ni suspensión, en que se ha de poner de manifiesto el vicio o daño para poder reclamar, y tendrá que ejercitarse la acción de reclamación en el plazo de dos años, contados a partir de la aparición del vicio, según criterio generalizado de la doctrina científica y de la jurisprudencia.

Y finalmente, la acción del artículo 1.101 del Código Civil tiene un plazo de prescripción de quince años desde que se transmitió el bien.

En el presente caso, la actora compró una vivienda inacabada como se desprende del hecho de que la escritura de compraventa es de fecha 27 de julio de 2.007, mientras que la licencia de primera utilización de edificios, documento 6 de la actora, es de fecha 11 de marzo de 2.008, y el certificado final de obra y de habitabilidad, documento número 2 de la demanda, es de fecha 23 de julio de 2.009, y se presentó la demanda inicial el día 21 de septiembre de 2.009.

Por tanto, ejercitada frente a la promotora apelante, la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual, que tiene un plazo de prescripción de quince años, a la que se acumula un acción por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, que prescribe en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, teniendo en cuenta que la demandante interrumpió la prescripción, mediante burofax de fecha 27 de febrero de 2.009, documento 12 de la demanda, procede desestimar la excepción de prescripción alegada por PROMOCIONES BEMALUR S.L.

En segundo término, PROMOCIONES BEMALUR S.L. alega que la juzgadora de primera instancia ha desestimado la gran mayoría de las partidas que la actora reclama derivadas de la acción de incumplimiento contractual y que incurre en contradicción en cuanto a la valla perimetral.

Pues bien, la juzgadora 'a quo' no incurre en contradicción alguna.

En cuanto a las partidas no ejecutadas que se acogen en el anexo I del informe pericial de la parte actora, distingue entre la piscina, la canal de recogida de aguas, el trastero, la cámara de máquinas y las persianas y desestima dichas partidas de obra, al considerar que las mismas no se hallaban construidas cuando la demandante compró el inmueble por lo que aceptó adquirir el mismo sin la construcción de las referidas partidas, las cuales no resultan de obligada ejecución según normativa.

Por el contrario, la juzgadora entiende que las vallas perimetrales, el interfono y la iluminación de acceso son partidas que, hallándose previstas, no han sido correctamente ejecutadas, en el caso de la valla perimetral, o que no han sido finalizadas, en el caso del interfono y de la iluminación de acceso.

En efecto, los tres peritos coinciden en que, en algunos puntos, la valla perimetral está sujeta con alambre, y en cuanto a la falta de iluminación y de interfono en la puerta de entrada, estas partidas se hallan incluidas en el proyecto de obras, según el perito de la actora, y la iluminación de acceso es un elemento obligatorio por normativa según los peritos DON Romeo y DON Roberto ; y en cuanto a la ausencia de interfono, entendemos que, si bien este elemento puede no ser obligatorio según la normativa aplicable, no es una partida superflua sino que garantiza un adecuado control del acceso a una vivienda unifamiliar de estas características.

En tercer lugar, argumenta la promotora apelante, que una de las acciones acumuladas ejercitadas en la demanda ha sido totalmente desestimada lo que debe conllevar la condena en costas.

No es cierta la afirmación que realiza la parte apelante.

La actora en su demanda acumula dos tipos de acciones, la de cumplimiento contractual contra PROMOCIONES BEMALUR S.L. y la de responsabilidad por vicios de la construcción, contra la promotora-constructora, contra el arquitecto y contra el arquitecto técnico.

Así, la demandante ejercita en su demanda una acción de responsabilidad contractual frente a la vendedora de los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil , y esta acción de incumplimiento contractual contra la promotora, deriva del hecho de vender una vivienda defectuosa o con partidas inacabadas o que adolecen de defectos constructivos, lo que concurre en el caso de autos, por lo que no es cierto que esta acción haya sido desestimada por la sentencia de primera instancia, pues la juzgadora reconoce que la vivienda entregada adolece de defectos o vicios constructivos, por lo que existe incumplimiento contractual.

Y la sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda por lo que no hace expresa imposición de costas.

Asimismo, alega la parte apelante que no puede considerarse incumplimiento contractual el hecho de entregar la vivienda sin la valla perimetral o con la valla incompleta, sin iluminación de acceso y sin interfono, entregarla con la escalera interior defectuosa y con el soterrado parcial del edificio, y que estas partidas incluidas en esta acción, deben tenerse en cuenta en la responsabilidad por defectos de construcción.

Debemos recordar que la adquirente compró una vivienda en construcción, lo que se desprende no sólo de su propia declaración y del dictamen pericial emitido por el DON Romeo sino también del dictamen emitido por el perito DON Juan Miguel , propuesto a instancia del demandando DON Leandro , quien afirmó, en el acto de la vista, que se vendió una vivienda con partidas por finalizar.

Pero además, esto se desprende de forma clara del hecho de de que la licencia de primera ocupación se obtiene con posterioridad a la venta.

Por tanto, la recurrente, además de contratista, fue la promotora de la edificación y, en tal concepto, viene obligada a la finalización de las partidas inacabadas, a la instalación de las no ejecutadas y a la reparación de los defectos reseñados, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que ésta también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir la vivienda las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables.

Dice el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación : ' sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas'.

La jurisprudencia tiene declarado, en relación con la inclusión en el artículo 1.591 del Código Civil del promotor, que éste tiene una responsabilidad directa frente a los adquirientes de la vivienda para resarcirse de los perjuicios ocasionados a éstos, pues, si bien no se encuentra directamente mencionado en dicho precepto legal, se trata de una figura sobrevenida con posterioridad a la promulgación del Código Civil y que participa de los beneficios causados, el promotor de un edificio resulta ser un beneficiario responsable de la ruina y ejecución defectuosa de la obra, no siendo obstativo para ello que haya encargado su realización a terceros, puesto que otro criterio supondría el desamparo de los compradores adquirientes por medio de una modalidad de construcción a medio de la cual se lleva a cabo la mayor parte de las adquisiciones de vivienda de nueva planta, sin perjuicio de las relaciones internas que existan con los demás partícipes de la obra, la base de la responsabilidad de la Promotora se halla en una negligencia 'in eligendo'.

En consecuencia, cualquiera que sea la causa originadora de los vicios ruinógenos, surge frente a los adquirientes de la vivienda la responsabilidad del promotor, con independencia de a quien puedan atribuirse materialmente dichas deficiencias, contra los que podrá proceder aquél pues tiene el promotor un círculo de responsabilidad más amplia, como ocurre con la derivada de culpa ' in eligendo' en la selección de los técnicos de la obra. ( S.A.P. de Barcelona, sección 1ª, de 26 de febrero de 2.003 ).

Por lo expuesto, la promotora debe entregar la vivienda en condiciones hábiles para su uso, lo que implica finalizar aquellas partidas que no se hallaban ejecutadas o que se encontraban inacabadas en el momento de la compra, como es el caso de las tres primeras partidas cuestionadas, sin la valla perimetral o con la valla incompleta, sin iluminación de acceso y sin interfono, así como entregar la vivienda con la escalera interior con un correcto anclaje y terminar dichas partidas de obra de forma correcta, salvo pacto en contrario que aquí no consta.

Por último, en cuanto al soterrado parcial del edificio, el perito propuesto por la parte actora DON Romeo afirma que la parte posterior del edificio está enterrado, que se modificó el sistema constructivo y no se ha hecho la impermeabilización y aislamiento, y en el mismo sentido, reconoce el perito DON Juan Miguel que se ha modificado el estado de la parte posterior del edificio quedando éste semienterrado y que la ventilación del cuarto de baño se ha realizado con perforaciones directas en el muro perimetral, habiendo modificado la promotora el proyecto realizado por el Arquitecto Director de la obra, por lo que procede desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, en cuanto a la acción por defectos constructivos, PROMOCIONES BEMALUR S.L. sostiene que el informe pericial acogido por la juzgadora de primera instancia es total y absolutamente desorbitado, que las partidas se hallan duplicadas y que deben ponderarse el resto de informes periciales.

En el presente supuesto, como ya hemos indicado, la demandante no compró una vivienda ya construida, sino una vivienda en construcción, la cual se tenía que ejecutar con arreglo a unas determinadas especificaciones que no se cumplieron por la promotora-vendedora, como lo prueba la existencia de defectos.

Es decir, se trata de numerosos e importantes defectos que presentaba la vivienda en el momento de su entrega porque la promotora incumplió su obligación de realizar la obra correctamente.

En el presente caso, los tres peritos coinciden en la existencia de importantes deficiencias en la casa propiedad de la demandante pero realizan, cada uno de ellos, una distinta valoración del coste de cada una de las reparaciones, como indica la parte apelante en la página 13 de su recurso de apelación, al folio 474.

En efecto, PROMOCIONES BEMALUR S.L. en su recurso de apelación está conforme con la existencia de deficiencias en la ejecución de esta obra, que se concretan en: contadores, puertas de acceso exterior, evacuación de aguas zona acceso, embellecedores de fachada, monocapas, filtraciones en el garaje, defectos generales en las ventanas, inhabitabilidad de estancias posteriores nivel I, si bien respecto de esta partida alega que existe duplicidad, parquet, saneamiento, balcón y deficiencias en acabados interiores.

Como hemos dicho, la discrepancia se halla en la valoración del coste de ejecución de cada una de estas partidas.

Cada uno de los tres peritos efectúa una valoración distinta.

La juzgadora de primera instancia acoge la valoración que realiza el perito DON Romeo , con la salvedad del parquet y del balcón, partidas en las que considera, por un lado, que no se justifica la necesidad de sustituir completamente el parquet, y por otro, que tampoco se justifica la necesidad de incorporar una barandilla al balcón.

Dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multitud de resoluciones, que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez.

La Sentencia de primera instancia realiza un análisis detallado del informe aportado al procedimiento por la parte actora; este informe fue sometido a los principios de inmediación y contradicción mediante el sometimiento en cuanto a interrogatorio, preguntas y aclaraciones se estimó necesario debían ser contestadas por el perito; él mismo ofreció las explicaciones, razones y fundamentos en razón de su ciencia y saber; no siendo desvirtuados por la prueba pericial practicada a instancia de los demandados.

En este sentido, esta Sala, analizada toda la prueba practicada en autos, con mención especial al informe pericial aportado por la demandante, acompañado de un reportaje fotográfico, y a las manifestaciones del perito de la parte actora vertidas en el juicio oral, y valorando al mismo tiempo los dos dictámenes periciales aportados por los demandados, llegamos a la misma conclusión que la juzgadora de instancia: que son ciertos los defectos que se relacionan en el informe aportado por la parte actora, y que, dada la proximidad temporal entre su aparición y la entrega de la vivienda, y sus características, no son el fruto de la falta de mantenimiento o de un uso inadecuado sino que se trata de deficiencias en las que se ha incurrido al ejecutar la obra, por lo que la demandada viene obligada a indemnizar para poder subsanarlas.

Y en cuanto a la valoración económica de la reparación necesaria para subsanar las deficiencias descritas, no tenemos motivos suficientes para acoger una valoración distinta a la que acoge la juzgadora de primera instancia.

Además, debemos señalar no se aprecia duplicidad alguna en cuanto a la partida de Inhabitabilidad de estancias posteriores nivel I, que el perito DON Romeo valora en 4.257.90 euros.

Por el contrario, asiste la razón a PROMOCIONES BEMALUR S.L. cuando alega que no está de acuerdo con que a la cantidad resultante de la valoración realizada por el perito DON Romeo , se le deba sumar el IVA, por cuanto el propio arquitecto que llevó a cabo la valoración de la actora manifestó, en el acto del juicio, que el IVA ya estaba incluido en las partidas valoradas.

En efecto, según declaró DON Romeo en su interrogatorio, al minuto 17,15 del segundo vídeo, se halla incluido el IVA en la valoración efectuada por el referido perito DON Romeo , y después hay el IVA de los técnicos en cuanto al coste del proyecto.

Por ello, debe estimarse este punto del recurso, por lo que el total de la suma que los demandados vienen obligados solidariamente a satisfacer a la actora asciende a 100.574,75 euros, IVA incluido.

Asimismo, PROMOCIONES BEMALUR S.L. se opone al pago de los gastos relativos a elaboración de proyectos, licencias municipales, rentas de alquiler y mudanza.

La sentencia de primera instancia concede 10.000 euros para la elaboración del proyecto de rehabilitación, dirección de obras, coordinación de seguridad y salud, control de calidad y obtención de licencia municipal, 2.600 euros por las rentas correspondientes al alquiler de dos meses de una vivienda de semejantes características y 1.000 euros por la mudanza.

En cuanto a esta suma de 10.000 euros, en efecto, como señala el perito de la parte actora, parece conveniente la necesidad de hacer un proyecto por la modificación de la parte posterior de la casa y por la abundancia de las otras reparaciones, de saneamiento, etc., que precisan de un técnico.

Ahora bien, en cuanto al coste de esta partida, si aplicamos sobre la cantidad de 100.574,75 euros, un 8% en concepto de Licencias y Honorarios Técnicos de Proyecto y Dirección, como hace el perito DON Juan Miguel en su informe, se obtiene un resultado de 8.045,98 euros y más el 16% del IVA de los técnicos, resulta la suma de 9.333,33 euros.

Y finalmente, si bien, constatamos que debe intervenirse en el interior de la vivienda, se trata de obras que no afectan a la estructura del inmueble, y la mayoría de ellas son obras que afectan a elementos exteriores del inmueble.

Por ello, consideramos que no ha quedado suficientemente acreditada la necesidad de residir fuera de la vivienda durante la ejecución de las obras, por lo que no están debidamente justificadas la partida de 2.600 euros por las rentas correspondientes al alquiler de dos meses de una vivienda de semejantes características y la suma de 1.000 euros por la mudanza.

Todo lo anterior, supone la estimación parcial del recurso formulado por PROMOCIONES BEMALUR S.L. y condenar a las demandadas al pago de la cantidad de 100.574,75 euros más 9.333,33 euros, lo que hace un total de 109.908,08 euros.

CUARTO.-RECURSO FORMULADO POR DON Leandro .

El codemandado DON Leandro formula, asimismo, recurso de apelación en el que alega: 1) Incongruencia 'ultra petita' de la sentencia; 2) Incongruencia omisiva.

Respecto de la primera cuestión planteada, el apelante sostiene que la parte actora, en trámite de conclusiones, desistió expresamente de reclamar al arquitecto y al arquitecto técnico las partidas no ejecutadas y las modificaciones del Proyecto, anexo I y II, del informe pericial aportado con la demanda como documento número 11.

En base a los argumentos expuestos en el escrito de recurso, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte nueva sentencia por la que se dicten dos pronunciamientos diferentes, uno relativo al SR. Federico y al SR. Leandro en cuanto a las deficiencias constructivas, única reclamación que dice se les interesa de contrario, y dos, relativo a las tres peticiones interesadas de contrario contra PROMOCIONES BEMALUR S.L.

En segundo lugar, alega que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva por cuanto la juzgadora omitió pronunciarse sobre el desistimiento que se llevó a cabo en trámite de conclusiones, por lo que solicita se haga expresa mención a la condena en costas parcial de la actora por el desistimiento interesado en el acto de juicio.

Pues bien, visualizada y escuchada la grabación del trámite de conclusiones expuestas por el Letrado de la actora, que va del minuto 41 al minuto 50,42 del tercer disco, en ningún momento se constata que la demandante desistiera, ni de forma expresa ni implícita, en los términos expuestos por la parte apelante.

Al contrario, de la audición del trámite de conclusiones, se desprende que el Letrado expone las dos acciones acumuladas que ejercita e insiste en solicitar la responsabilidad solidaria de los tres codemandados por concurrencia de culpas y porque no se pueden individualizar las patologías.

Esto es, de la audición de la grabación, se desprende que, si bien la demandante ejercita frente al arquitecto y frente al arquitecto técnico la acción prevista en el artículo 17 de la LOE , que obviamente frente a ellos no se ejercita la acción derivada de responsabilidad contractual, no se les excluye de las partidas no acabadas o no ejecutadas a pesar de que se hallaban en el proyecto, razonando que era su obligación controlar que se hubieran ejecutado tales partidas y controlar la ejecución de las obras.

Expone el Letrado de la demandante que no es posible la individualización de las partidas que han intentado las demandadas por elevado número de las patologías, porque existe responsabilidad 'in vigilando' por parte del arquitecto y del aparejador que omitieron velar por la buena ejecución de la obra conforme al proyecto y porque en algunas de las patologías existe una concurrencia de causas.

Por ello, imputa la responsabilidad por las partidas no ejecutadas y por las modificaciones de proyecto, tanto al aparejador como al arquitecto como a la promotora/constructora.

Por tanto, la parte demandante no desistió de reclamar a los codemandados Arquitecto y Arquitecto técnico por las partidas no ejecutadas y por los cambios de proyecto, por lo que la sentencia apelada no incurre en incongruencia alguna ni 'ultra petita' ni 'omisiva'.

Como el recurso del codemandado DON Leandro se refiere exclusivamente al tema del desistimiento, insistiendo en que la juzgadora no ha tenido en cuenta un inexistente desistimiento parcial efectuado en el acto del juicio, y que ha entrado a valorar sobre peticiones no interesadas de contrario, procede desestimar íntegramente este recurso.

QUINTO.- IMPUGNACIÓN DE SENTENCIA QUE REALIZA DON Federico .

El impugnante también sostiene que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia 'ultra petita' y que procede, consecuentemente, la condena en costas parcial a la actora por las partidas relativa a obra no ejecutada y a cambios de proyecto por haber desistido de dicha pretensión hasta el trámite de conclusiones en el acto del plenario, cuando de forma expresa se le había solicitado ello en la audiencia previa.

Y alega que, con relación al fundamento de derecho séptimo de la sentencia, en el que se valora el anexo III del informe pericial de la actora, relativo a deficiencias constructivas, y por el que se estima una indemnización de 65.978,86 euros, que sólo se podría condenar al impugnante al pago de la referida cantidad.

Lo mismo que al resolver el anterior recurso, constatamos que, en trámite de conclusiones, la actora ni desistió ni renunció a formular petición alguna respecto de los codemandados Arquitecto y Arquitecto técnico por las partidas no ejecutadas y por los cambios de proyecto.

Una cosa es la naturaleza jurídica de las acciones ejercitadas y, otra muy distinta, la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo y las peticiones de condena efectuadas frente a cada uno ellos en el suplico de la demanda.

En el presente caso, es clara la parte actora cuando expone que, frente a los dos técnicos demandados, no ejercita ningún tipo de responsabilidad contractual sino la acción derivada del artículo 17 de la LOE , pero concluye que reclama, solidariamente frente a los tres intervinientes en el proceso constructivo, por cuanto no se pueden individualizar responsabilidades y porque, además, existe concurrencia de culpas, por lo que no es cierto que la parte demandante renunciara a reclamar indemnización por alguna de las patologías frente al Arquitecto y Arquitecto técnico.

Por ello, imputa la responsabilidad de las partidas no ejecutadas y de las modificaciones del proyecto tanto al aparejador como al arquitecto como al constructor/vendedor, independientemente de la acción ejercitada contra cada uno de ellos, derivada de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de compraventa y de la LOE frente a la promotora/constructora y derivada del artículo 17 de la LOE frente a los técnicos.

Dijo el Letrado en trámite de conclusiones: 'Contra el arquitecto y contra el aparejador, no se reclama contra ellos ninguna responsabilidad contractual, sino que se ejercita la acción del artículo 17 de la LOE , por defectuosa dirección y defectuosa vigilancia.

Deben exigir que las deficiencias se subsanen, por ello no se les excluye de las partidas inacabadas o de las partidas no ejecutadas que aparecen el proyecto.

Además la dirección facultativa debe vigilar la ejecución.

Hay responsabilidad solidaria por concurrencia de culpas y porque no se pueden individualizar las responsabilidades, y porque las patologías no pueden examinarse de forma aislada, por ejemplo, las humedades tienen varias causas y proceden de diversas responsabilidades'.

Por tanto, no es cierto que respecto de las indemnizaciones pretendidas por obra no ejecutada (partidas incluidas en el anexo I del informe pericial de la actora) y por cambios de proyecto (partidas incluidas en el anexo II del informe pericial de la actora) la parte demandante desistiera de dicha pretensión en trámite de conclusiones.

Y ya para terminar, debemos hacer referencia a que, en este caso concreto, consideramos que, en efecto, no pueden individualizarse responsabilidades: por el elevado número de patologías, porque los técnicos tienen una responsabilidad 'in vigilando' que han incumplido, y por la concurrencia de patologías, derivadas, tanto de la mala ejecución, como de la no ejecución según el proyecto, como de la mala proyección, lo que ha sido reconocido incluso por el perito DON Roberto , por lo que se imputa responsabilidad al arquitecto superior y al arquitecto técnico tanto por las partidas no ejecutadas como por las modificaciones al proyecto, por cuanto, como señala la Exposición de Motivos de la Ley de Ordenación de la Edificación: ' La responsabilidad civil de los diferentes agentes por daños materiales en el edificio se exigirá de forma personal e individualizada, tanto por actos propios, como por actos de otros agentes por los que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

La responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño o cuando exista concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño producido'.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar la impugnación de sentencia así como el recurso de apelación formulado por el codemandado DON Leandro y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES BEMALUR S.L. lo que comporta revocar parcialmente la sentencia del Juzgado de primera instancia en el sentido de condenar solidariamente a los tres codemandados a pagar a la actora la cantidad de 109.908,08 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la presentación de la demanda.

SEXTO.-Procede imponer al apelante DON Leandro y al impugnante las costas causadas, respectivamente, por su recurso de apelación y por su impugnación de sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

No procede hacer expresa imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación formulado por PROMOCIONES BEMALUR S.L., conforme al artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES BEMALUR S.L., desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Leandro y desestimando íntegramente la impugnación de sentencia que realiza DON Federico , todos ellos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de SANT FELIU DE LLOBREGAT, en los autos de Procedimiento Ordinario número 805/2.009, de fecha 17 de febrero de 2.011, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, y en su lugar, declaramos la responsabilidad solidaria de DON Federico , DON Leandro , y de PROMOCIONES BEMALUR S.L. en los vicios y defectos de construcción existentes en la finca ubicada en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 del término municipal de CERVELLÓ, y condenamos solidariamente a los tres codemandados a pagar a la actora la cantidad de 109.908,08 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la presentación de la demanda.

Se imponen al apelante DON Leandro y al impugnante DON Federico las costas causadas, respectivamente, por su recurso de apelación y por su impugnación de sentencia.

No procede hacer expresa imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación formulado por PROMOCIONES BEMALUR S.L.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente DON Leandro , al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvase a PROMOCIONES BEMALUR S.L. el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.