Sentencia Civil Nº 457/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 563/2011 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. MARIA ELENA CORRAL LOSADA

Magistrados

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

D./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de septiembre de 2012.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados de juicio ordinario no 1586/10 dimanante del Monitorio 657/10 seguidos a instancia de FGA CAPITAL SPAIN EFC S.A., parte apelada en esta alzada representada por el Procurador Ángel Colina Gómez y asistida por el Letrado Marcos Rando Pinto, contra Dolores , parte apelante representada por la Procuradora Paloma Guijarro Rubio y asistida por el Letrado Alexis Martel Lorenzo, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 9 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'QUE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don ÁNGEL COLINA GÓMEZ en nombre y representación de la entidad mercantil FGA CAPITAL SPAIN, E.F.C., S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL debo CONDENAR Y CONDENO a dona Dolores , abonar al demandante la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA y CINCO euros y OCHENTA y OCHO céntimos de euro (6.365,88 euros), más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Condeno en costas a la parte demandada de este procedimiento.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 3 de mayo de 2011 , se recurrió en apelación por Da Dolores , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se presentó escrito de oposición por la parte contraria, la entidad mercantil FGA CAPITAL SPAIN, E.F.C.,S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL. Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil FGA CAPITAL SPAIN, E.F.C.,S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL ejercita una acción de reclamación de cantidad en procedimiento ordinario por importe de 6.365,88 euros contra Da Dolores ; la demanda se sustenta en un relato de hechos según el cual la entidad demandante FGA CAPITAL SPAIN, E.F.C.,S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, suscribió el 21 de agosto del 2.006 un contrato de financiación de bienes muebles con dona Dolores . El débito ascendió a 10.463,76 euros. Se acordó aplazar el pago de este préstamo en 72 cuotas a 145,33 euros cada una. La parte demandada dejó de abonar las cuotas 31 a 39, dando lugar al vencimiento de este préstamo, debiendo la demandada 1.307,97 euros por los 9 plazos impagados, a lo que hay que sumar 4.795,89 euros por las 33 cuotas vencidas anticipadamente, 170,10 euros, por la comisión de devolución y 91,92 por intereses moratorios, lo que hace un total de 6.365,88 euros, que es la cantidad reclamada.

La demandada se opuso a la demanda senalando que sólo debía el importe de 4.795,89 euros, que el resto 1.569,99 € es una pluspetición, como ya expresó en la oposición al monitorio, fundando la desestimación parcial de la demanda en la de las condiciones generales de la contratación y en la legislación de consumidores y usuarios.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar las causas de oposición, estima la demanda.

Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta en la reproducción de las alegaciones de instancia, senalando que con los 1.569,99 € que se solicitan de más se incluyen unos gastos de demora y unos de devolución que ya han sido tenidos en cuenta.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Como razona el Juez de Instancia, las partes firmaron el pago de 72 cuotas de 145,33 euros, la demandada deja de pagar la cuota no 31 correspondiente al mes de marzo de 2009, y no paga las que siguen con fecha 3 de diciembre de 2.009, la entidad actora y acreedora de la deuda liquida la misma y senala que hasta ese momento no se han pagado 9 cuotas de la 31 a la 39 por lo que se debe 1.307,97 €, cantidad resultante de multiplicar 145,33 euros por 9. A esta cantidad le suma los gastos de devolución y los intereses de demora, de lo que resulta la suma de 1.569,99 €, que la demandada niega que debe por estar dos veces contabilizada.

Los intereses de demora no tienen el mismo concepto que los ordinarios, estos se pactan y es el precio del dinero prestado, quedan concretados en el caso de autos al momento de firmar la póliza de crédito, por ser un interés fijo y se incluyen en la mensualidad.

Los de demora se generan cuando las cuotas vencidas no se pagan y se configuran con una función penalizadora, el deudor se retrasa en el pago y ello le produce un sobrecoste, el pago de los intereses moratorios no es un nuevo pago del interés pactado, es un interés nuevo previsto legalmente en el art. 1.100 del CC que supone un pago por el retraso en el pago de la deuda.

Hasta lo aquí dicho la deuda está bien liquidada no obstante el interés pactado como moratorio es de 2% mensual lo que equivale a 24% anual, el cual consideramos abusivo.

TERCERO.- Se comparte por esta sala el criterio recogido en la SAP de Las Palmas, sec. 5a, de fecha 14-9-2011 , que se plasma en la SAP Alicante, sec. 8a, de 22-9-2011 , relativo a intereses moratorios del 25% anual, elevado después al 29 %; SAP Zamora, sec. 1a, de 7-6-2011 , que trata de un tipo de interés moratorio del 2% mensual (24% anual); SAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4a, de 20-12-2010 , que considera un 29 % anual como una penalización indemnizatoria desproporcionadamente alta para el caso de incumplimiento; entre otras.

En consecuencia teniendo en cuenta que aquí la fecha del préstamo es de 21 de agosto de 2006, es aplicable 'la Ley 26/1984, de 19 de junio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril. Y, en concreto el apartado 1 del artículo 10 bis, cuando dice que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. (...)'. Y tras la citada Ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación se modificó parcialmente la referida, anadiéndose en su Disposición Adicional Primera como cláusula abusiva aquella que incluya la '...imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 10 bis 3o de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios

El interés remuneratorio pactado en la póliza es del 8,3 % anual,. Para que pueda calificarse como abusivo, el desequilibrio debe ser 'importante'. Por tal consideramos un desequilibrio que supere la cuarta parte del tipo equitativo, luego puede determinarse razonablemente como abusivo todo aquel tipo que supere el 10,4 %, como es el reclamado aquí el interés moratorio del 24 % anual. La diferencia entre tales tipos se considera aquí que constituye una sanción desproporcionadamente alta contra la consumidora demandada que no ha cumplido con su obligación de pago. De hecho, en nuestra legislación, las sanciones por mora varían desde la aplicación de dos puntos diferenciales (así art. 576.1) pasando por el 50% de aumento al tipo retributivo del interés y hasta el más grave del 20% en determinadas y muy limitadas circunstancias (así en el art. 20 LCS )'.

El interés del 24% anual se considera, a todas luces, absolutamente desproporcionado a la conducta incumplidora de la consumidora.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, procede pues declarar nula la cláusula no 6 del contrato donde se establece un interés de demora del 2% mensual y la interpretación del mismo dada por el TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) en SENTENCIA DEL 14 de junio de 2012

Esta misma resolución del tribunal Europeo senala que:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Por ello, se entiende que no procede moderar el interés de demora, sin embargo la cláusula no 7 del mismo contrato no es abusiva y senala cuando se aplica un interés moratorio, consta pues un momento y una cantidad a la que ha de aplicarse este interés moratorio quedando únicamente por saber cual sería el tanto por ciento del mismo. Existiendo en este contrato un interés pactado el 8,3% anual será éste el mismo que se aplique al interés moratorio, conforme a lo dispuesto en el CC en su art. 1.108 del CC el cual dice:

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de danos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal.

Ya que el interés convenido que no se ha declarado nulo es este del 8,3 %.

Procede pues estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Da Dolores , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2011, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad que se revoca en parte, en el sentido de condenar a la demandada, al pago de la cantidad reclamada por capital e intereses ordinarios, gastos de devolución, más el interés de demora al tipo del 8,3 % anual que se calcule en ejecución de sentencia, y sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias. Cantidad que una vez liquidada y a partir de la fecha de esta resolución devengará el interés del art. 576 de la LEC .

QUINTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no art.394 art.398 se imponen a las partes las costas de la primera instancia, ni las de esta alzada al tratarse de una estimación parcial del recurso.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Da Dolores , contra la sentencia de fecha tres de mayo de dos mil once, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad que se revoca en parte, en el sentido de condenar a la demandada, al pago de la cantidad reclamada por capital e intereses ordinarios y gastos de devolución, QUE HACE UN TOTAL DE 6.273,96 más el interés de demora al tipo del 8,3 % anual que se calcule en ejecución de sentencia, mas los intereses del art. 576 de la LEC , sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha.