Sentencia Civil Nº 457/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 628/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 628/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 2486/2009

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 457

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

D.RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a quince de noviembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2011 dictada en los autos de juicio ordinario número 2486/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA promovidos por la entidad TECNOR PROYECTOS Y OBRAS SArepresentada por la Procuradora DªMARIA DOLORES PONCE RUIZy defendida por el Letrado D. EDUARDO MURIEDAS FERNANDEZ, contra la entidad PROMOTORA PARQUE SANTA BRIGIDA SLrepresentada por la Procuradora Dª MARTA YBARRA BORESy defendida por la Letrada DªELIA HERNANDEZ BORREGO, pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra la sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:

'Desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª MARIA PONCE RUIZ, actuando en nombre y representación de la mercantil TECNOR PROYECTOS Y OBRAS S.A. contra PROMOTORA PARQUE SANTA BRIGIDA S.L. debo:

Primero: Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Segundo: Condenar y condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad TECNOR PROYECTOS Y OBRAS SAque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso partiremos de una serie de hechos relevantes al efecto que se encuentran admitidos, cuales son:

1. El 12 de Febrero de 2.007 Promotora Parque Santa Brígida S.L. y Tecnor Proyectos y Obras S.A. suscribieron tres contratos de ejecución de obra. Los dos primeros tenía por objeto la construcción por parte de la última entidad , de 36 viviendas y 36 garajes y trasteros en el Bloque 3 y otros tantos en el Bloque 4 dentro del solar propiedad de Parque Santa Brígida, en la Manzana BA1, del P.P. 3 del PGOU de Camas y el tercero la construcción de 45 viviendas y 45 plazas de garaje y trasteros en el Bloque 5 de la misma manzana (documentos 3, 8 y 15 de la demanda). En tales contratos se hacía constar que las obras de cimentación y estructura se habían ejecutado por otra entidad, que como se ha puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento era Construcciones Selma

2. El 3 de Octubre de 2.007 las mismas entidades suscribieron contrato para la ejecución de 85 viviendas y 70 garajes y trasteros en el Bloque 1 dentro del solar sito en la manzana BA2 del PP. Nº 3 del PGOU de Camas, en que se hacía constar que se habían ejecutado por otra entidad las obras de cimentación y estructura a excepción del último forjado de las escaleras 1, 2 y 3.

Con base en dichos contratos, Tecnor, que fue declarada en concurso de acreedores por auto dictado por el Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid el 24 de Octubre de 2.008 , formula demanda reclamando:

98.967,60 euros, importe total de las retenciones en garantía de buena ejecución con relación al contrato atinente al bloque 3, que constituyen el 5% del precio total de la obra realmente ejecutada de 1.979.352,08 euros.

235.062,22 euros con relación al contrato del bloque 4, de los que 104.128,95 euros corresponderían a la retenciones en garantía de buena ejecución, suma que constituye el 5% del precio total de la obra efectivamente ejecutada que , según la actora, ascendería a 2.082.578,94 euros y 130.933,27 euros a la factura nº 84 de 21 de Julio de 2.009 aportada con la demanda.

296.787,62 euros con relación al contrato del bloque 5 de los que 116.138,76 corresponderían al 5% de retenciones sobre el precio de la obra realmente ejecutada ascendente, según la actora, a 2.322.775,30 y 180.648,86 a la factura 87 de 21 de Julio de 2.009.

406.448,58 euros con relación al bloque 1 de la manzana BA2, de los que 298.103,38 euros corresponderían a la factura 81 de 9 de Enero de 2.009 y 108.345 a las retenciones practicadas.

11.484,58 euros , de los que 6.442 corresponderían a la factura 226/2008 de 31 de Julio de 2.008 por puesta en funcionamiento de la piscina de los bloques 1 y 2 de la manzana BA1 y 5.042,52 a la factura 227/2008 de 31 de Julio de 2.009 referente a trabajos de jardinería y riego en los mismos bloques.

Parque Sante Brígida se opuso a la demanda argumentando que las facturas reclamadas no correspondían a obra realmente ejecutada y esgrimiendo la exceptio non rite adempleti contractus en cuanto a las retenciones.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda .Con relación a las retenciones del bloque 3 argumenta que no procede su devolución habida cuenta que la recepción provisional se hizo con reserva de una serie de defectos que Tecnor debía reparar en plazo de 30 días, reparación que no ha acreditado y habida cuenta que se firmó también un anexo en el que se hacía constar que no se devolvió a Tecnor el 50% de las retenciones, pese a que en el acta de recepción definitiva se decía lo contrario, ante la falta de ejecución de los trabajos de acometida de agua y saneamiento, certificado de conformidad de Emasesa y Certificado de conformidad de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, siendo así que la demandada acreditaba haber tenido que hacer frente a tales trabajos de acometida a los que se comprometió Tecnor.

Respecto a los bloques 4 y 5, razona la sentencia que no se ha demostrado por Tecnor la ejecución de los trabajos comprendidos en las facturas que reclama y que no procede la devolución de las retenciones porque conforme a la estipulación 4.2 de los contratos las mismas garantizan el correcto cumplimiento de las obligaciones de la constructora, que no habría tenido lugar dados los flagrantes incumplimientos de la misma que abandonó las obras sin terminarlas, lo cual justificaría el ejercicio por la promotora de la facultad de rescisión reconocida en la cláusula 14 de los contratos, debiéndose aplicar las retenciones a las perjuicios derivados de tales incumplimientos, entre los que menciona, pagos a subcontratistas de Tecnor, pagos a terceras entidades para terminar las obras y repasar defectos existentes en las ejecutadas por aquélla, ejecución de avales de cantidades entregadas a cuenta por la resolución de los contratos privados de compraventa celebrados con relación a las viviendas, trasteros y garajes.

Por lo que hace al contrato de 3 de Octubre de 2.007 relativo al Bloque 1 de la Manzana BA2 concluye que no se prueba por la actora la ejecución efectiva de los trabajos a que se refiere la factura reclamada y que las retenciones han de aplicarse a los perjuicios ocasionados por el abandono de la obra cunado solo se había ejecutado en un 55% y a los repasos por mala ejecución

Por último respecto a las facturas por trabajos de puesta en funcionamiento de piscina y jardinería y riego de los bloques 1 y 2 de la manzana BA2, afirma que no se acredita su ejecución por Tecnor y que, por el contrario Parque Santa Brígida demuestra que las ejecutó a su instancia Pulimentos 72 S.L.

Contra dicha sentencia formula recurso Tecnor en un extensísimo escrito en el que alega:

Infracción del art. 408 de la LEC que determina la nulidad de las actuaciones practicadas tras la contestación a la demanda, al oponerse por la demandada la excepción de compensación, aunque sin articularla así formalmente, y no habérsele dado traslado para controvertirla en el término de 20 días.

Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva, dado que Tecnor fue declarada en concurso el 24 de Octubre de 2.008 y en consecuencia la competencia para resolver sobre la excepción de compensación y sobre la resolución del contrato corresponde en exclusiva al Juez de concurso ex artículo 8 , 58 , 61 y 62 de la Ley Concursal .

De otra parte, en cuanto al fondo del asunto, tras insistir recurrentemente en la falta de competencia objetiva, argumenta que existe una incorrecta valoración de la prueba dado que a su juicio está acreditada la ejecución de los trabajos por los que factura y por el contrario Parque Santa Brígida no demuestra que haya efectuado reparaciones de partidas mal ejecutadas, ni que haya contratado a terceros para la terminación de las obras que, con relación al bloque 4 y 5 considera concluidas, no habiéndose firmado acta de recepción por la resolución ilícita del contrato por parte de la demandada, que le habría impedido entrar en la obra Así mismo expone que se pretenden detraer de las retenciones cantidades pagadas por partidas que no eran a su cargo, cantidades abonadas por trabajos que no se acredita se ejecutaran en las obras objeto de litigio, que en absoluto procede descontar el importe abonado a terceros acreedores por la adquisición de créditos que solo puede cobrarse dentro del concurso y que , en cuanto a los avales ejecutados por resolución de contratos de compraventa, no se demuestra se refieran a contratos en los que el retraso en la entrega sea a ella imputable, debiéndose tener en cuenta que antes de contratar a Tecnor, las obras fueron ejecutadas por Construcciones Selma, que también tuvo problemas con la propiedad.

SEGUNDO.- Planteado el recurso en tales términos pasaremos a analizar en primer lugar la pretensión de nulidad de actuaciones articulada en la primera alegación del recurso.

Tras la lectura del escrito de contestación a la demanda se aprecia que la demandada opone como fundamento de su pretensión desestimatoria de la demanda la exceptio non rite adempleti contractus , por mucho que efectivamente cuantifique los daños y perjuicio que a su juicio le ha causado el incumplimiento de la actora a los que estima han de aplicarse las retenciones y que son superiores a las cantidades retenidas. No opone en sentido propio la excepción de compensación, por lo que el hecho de que no se haya dado plazo de 20 días para controvertirla, no puede determinar la nulidad de actuaciones interesada.

Pero es que, aun cuando se admitiera lo contrario a efectos puramente polémicos o dialécticos, tampoco podría estimarse la pretensión anulatoria, pues el art. 408 de la LEC no obliga al tribunal a conferir dicho plazo, sino que lo que hace es brindar a la parte la oportunidad de solicitarlo. En este caso, si Tecnor entendía que se estaba oponiendo la excepción de compensación pudo pedir que se le dieran veinte días para contestar a la misma, cual si de una reconvención se tratara, pero no lo hizo, ni recurrió la resolución que convocaba a la Audiencia Previa, por lo que no podría invocar indefensión al haber sido su propia negligencia la causante de la misma.

TERCERO.-Igual suerte adversa ha de correr la alegación relativa a la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia que parte de la equivocada idea de que el mismo ha estimado una supuesta excepción de compensación o ha declarado resuelto el contrato.

De la prueba documental obrante en las actuaciones se desprende que los contratos relativos a los bloques 4 y 5 de la manzana BA1 y 1 de la manzana BA2 se resolvieron por la promotora al amparo de la cláusula 14 de tales contratos, no en Noviembre de 2.008 en que se realizó el requerimiento notarial, sino antes, en concreto mediante burofax dirigido a la constructora que la misma aporta con su demanda, el 26 de Septiembre de 2.008 (documento 71), antes, por tanto de la declaración de concurso y tal resolución, a la que en principio se oponía Tecnor, ha sido de hecho aceptada, por cuanto no ha entablado acciones para exigir el cumplimiento, sino que ha procedido directamente a solicitar la devolución de las retenciones cosa que implica la admisión por su parte del fin de la relación negocial que se pretende liquidar . No es por tanto la sentencia la que declara tal resolución.

En cuanto a la compensación, como ya hemos expuesto en el fundamento anterior no se ha hecho valer, pues la aplicación de las retenciones a la finalidad a que se destinan por Ley y en el contrato no supone en realidad una operación de compensación.

La sentencia de la AP de Madrid , 10 del 5 de Octubre del 2011 en un supuesto similar al que nos ocupa, tras hacer consideraciones coincidentes con las de esta resolución con relación a la regulación de la compensación en la LEC, hace las siguientes indicaciones que esta Sala comparte:'La correcta resolución de las cuestiones controvertidas pasa por recordar que: ...b) Lo que establece el art. 86 ter LOPJ es la competencia de los Juzgados especializados de lo mercantil respecto de «acciones» ejercitadas frente al concursado, no de «excepciones» formuladas frente al mismo, y la «non adimpleti contractus» y la «non rite adimpleti contractus» son objeciones no acciones, de modo que para su conocimiento y decisión es competente, por competencia funcional -y en aras de no dividir la continencia de la causa- el mismo órgano que esté conociendo de la acción ejercitada.

En consecuencia, asiste la razón a la parte demandada en que, aun cuando no concrete de modo explícito y terminante que la cuestión de competencia debía ser desestimada, el órgano de primer grado tiene competencia para conocer de la pretensión formulada por la entidad actora y también de las objeciones atinentes al grado de cumplimiento -y eventual detracción de todo o parte de las cantidades reclamadas- articuladas por la demandada, lo que conduce al acogimiento parcial del recurso de apelación'.

En suma ha de considerarse que el Juzgado de primera Instancia y esta Sala son competentes para el conocimiento de la acción ejercitada y también para el de la exceptio non rite adempleti contractus al hilo de la cual se podrá incluso hacer detracciones de las cantidades reclamadas por retenciones si se estima necesario aplicarlas a la finalidad a que se destinan según el contrato, por considerar que existen desperfectos o daños y perjuicios imputables a la constructora que hayan de cargarse a las mismas.

CUARTO.-Resueltas tales cuestiones formales procede examinar dos cuestiones fundamentales sobre las que pivota el recurso, cuales son, si se ha acreditado que Tecnor ha ejecutado las obras cuyo precio reclama y si se acreditan por Parque Santa Brígida daños y perjuicios de tal entidad que impidan la devolución de las cantidades retenidas.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, la Sala comparte la valoración de la prueba que efectúa la Juzgadora de primera instancia pues no ha probado la actora con el rigor exigible, mediante prueba pericial o testifical pericial, que haya ejecutado las obras que se refleja en las facturas y en las certificaciones unilateralmente elaboradas por ella, en las que funda su pretensión y que adjunta a la demanda como documentos 10 a 14 -respecto del bloque 4- , 17 a 21 -respecto del bloque 5- y 53 a 56 - respecto del bloque 1 de la manzana BA2-, como tampoco acredita la realización de los trabajos reflejados en las facturas 226 y 227/2008, relativos a puesta en funcionamiento de la piscina de los bloques 1 y 2 de la Manzana BA1 y trabajos de riego y jardinería en la misma, que, más bien parecen ejecutados a instancias de la promotora por la entidad Pulimentos 72 S.L. (documento 23 de la contestación).

Por otra parte, los cálculos que hace la apelante para determinar el importe de las obras adeudadas con relación al último contrato, en absoluto tienen carácter concluyente, pues en realidad no se aporta la última certificación relativa al Bloque 1 de la manzana BA2 firmada por la dirección facultativa para saber cuanto le fue realmente abonado y que partidas ejecutó realmente hasta su fecha, lo cual impide que se pueda hacer una comparación con la medición de lo encomendado a Teyco para comprobar si Tecnor ejecutó o no partidas adicionales a las recogidas en la última certificación abonada, sin que sea procedente hacer un cálculo proporcional partiendo de los precios, habida cuenta que , como indicó el Representante Legal de Teyco S.L. en el acto de la vista , los mismos eran más bajos a causa de la crisis cuando ella firmó su contrato que cuando lo firmó Tecnor. Además las facturas que se aportan para acreditar el pago de obras ejecutadas a subcontratistas, no acreditan que se refieran a trabajos que no hayan sido abonados a Tecnor en la última certificación satisfecha.

Así las cosas y ante la falta de una prueba pericial que se pretende suplir con la incorporación de un cuadro comparativo de casi 100 folios al escrito de interposición del recurso, no podemos llegar a una conclusión distinta de la alcanzada por la Juzgadora de primera instancia que consideramos plenamente acertada .

QUINTO.-En cuanto a las retenciones se refiere, la sentencia deniega su devolución porque considera efectivamente acreditado que quedaron repasos por hacer que Tecnor no demuestra haber realizado, porque la declaración sobre todo del arquitecto que se integraba en la Dirección Facultativa demuestra que a principios de Septiembre de 2.008 la constructora abandonó la obra que permaneció paralizada más de 15 días , lo cual justificaba la rescisión contractual efectuada el 26 de Septiembre siguiente conforme a las estipulaciones 14ª de los contratos, como queda acreditado que se ejercitó contra la promotora alguna acción directa del art. 1.597 del Cc y varias acciones de resolución de contratos de compraventa de las viviendas, plazas de garaje y trasteros solicitando la devolución de cantidades entregadas a cuenta y que Parque Santa Brígida para obtener la documentación necesaria para obtener la licencia de ocupación hubo de comprar los créditos de varias subcontratistas a las que Tecnor no les pagaba

Esas circunstancias valoradas globalmente llevan a la Juzgadora a quo a desestimar la demanda en su integridad sin analizar el importe real de los perjuicios realmente causados a Promotora Parque Santa Brígida, perjuicios que corresponde demostrar a ésta con el mismo rigor que se le exige a Tecnor con relación a los hechos fundamentadotes de su pretensión. Tal solución puede llevar al injusto resultado, dado el efecto de cosa juzgada que la sentencia produce, de que se permita a la promotora quedarse con todas las retenciones , cuando los defectos y perjuicios realmente acreditados puedan ser inferiores al importe de las mismas.

Por eso esta Sala considera necesario analizar la procedencia o no de aplicar las retenciones a los perjuicios a que se refiere la contestación y que se cuantifican en la misma y la conclusión ha de ser negativa (no procedencia de aplicación a las retenciones) respecto de dos partidas en concreto, a saber: el importe pagado a Fontanería Avenida S.L. , Servielectric del Sur S.L. , Grupo Nise y Thysenkrupp Elevadores S.L. (documentos 7 a 10 de la contestación) para la adquisición de sus créditos frente a Tecnor y las cantidades en que se cuantifican los avales ejecutados y, en consecuencia, las cantidades entregadas a cuenta por los compradores que han sido devueltas según la demandada.

Respecto de los primeros porque lo que hizo Parque Santa Brígida fue comprar créditos de subcontratistas contra Tecnor cuando la misma ya había sido declarada en concurso, lo cual evidentemente si no se quiere conculcar el principio de la par conditio creditorum que rige nuestro sistema concursal, le obliga a reclamar su importe insinuándose en el procedimiento concursal, en el que además puede verse reintegrado al menos en parte, cosa que hace inviable computar como perjuicio el total importe del crédito. Además, la cesión de crédito efectuada al amparo de los artículo 1.526 del Cc coloca al cesionario en la misma posición del cedente obligado a intentar cobrar en el concurso. Entenderlo de otro modo se prestaría a tácticas fraudulentas de compra de créditos por los promotores a los subcontratistas, para eludir el procedimiento concursal del contratista con el simple mecanismo de cargar su importe a las retenciones.

Tampoco pueden detraerse de las retenciones de las cantidades devueltas a compradores porque no se han aportado los contratos de compraventa resueltos para determinar la fecha comprometida de entrega, cosa de gran importancia si se tiene en cuenta que las obras se encargaron inicialmente a otra entidad, Construcciones Selma que también abandonó las obras y cuya conducta pudo ser determinante en el retraso que llevó a tales resoluciones, debiéndose tener en cuenta también que el listado que se aporta como documento 14 no acredita en qué manzana y bloque se encontraban las vivienda cuyos precios se restituyeron.

Por lo que hace al resto de partidas procede detraer de las retenciones el importe abonado por Parque Santa Brígida por la realización de las obras de acometida de la red de saneamiento de agua, que según reconoció Tecnor en el documento anexo a la recepción provisional de las obras, tenía que haber realizado y no ejecutó (documento 3 de la contestación) y gran parte de las facturas aportadas en el bloque documental 21, que aun no ratificadas tienen plena apariencia de autenticidad y no ha sido desvirtuadas por prueba en contrario, excepción hecha de las siguientes:

Facturas emitidas por Carpinteria Guillén, porque no indica a que obra se refieren

- Facturas emitidas por Rocamont Vertical S.L. por igual motivo

- Factura de Silver & Pioli S.L. obrante al folio 807, que tampoco hace referencia al lugar en que se presta el servicio y la obrante al folio 808 que es duplicado de la que obra al folio 806.

- Factura de Vivergel obrante al folio 809, ya que no consta que las partidas que recoge corrieran a cargo de Tecnor.

- Factura de Fongas Instalaciones S.L. (folio 813) que no indica en que lugar se presta el servicio.

- Facturas de Pulimentos 72 S.L. obrantes a los folios 816,817, 818, 819, 824 que se refieren a repasos en los bloques 1 y 2 en los que no intervino Tecnor.

- Facturas de Adytel, que parecen referirse (no se ha acreditado lo contrario) a acometidas exteriores de electricidad, que según los contratos no correspondían a la constructora

Las facturas restantes se han de descontar de las retenciones que, con relación al bloque cuatro ascendieron a 98.967,60 euros, en el Bloque 4 a 97.710,64 euros (5% de 1954.212,99 euros ejecutados según última certificación (documento 9 de la demanda), con relación al bloque 5 a 107.283,42 euors (5% de 2.145.668,57 ejecutados según la última certificación firmada por la Dirección Facultativa, documento 16) y con relación al bloque 1 de la Manzana BA2 a 108.345,20 euros retenidos según la actora, sin que la demandada lo niegue.

Todo ello determina que de los 412.306,86 euros a que ascienden las retenciones haya de detraerse el importe de las facturas no descartadas que ascienden a 178.692,66 euros , lo cual determina una cantidad a pagar por la demandada a la actora de 233.614,20 euros, Así pues el recurso ha de ser parcialmente estimado.

SEXTO.-En cuanto a los intereses moratorios, la actora reclama en su demanda los previstos en la Ley de Lucha contra la Morosidad, a lo que se opone la promotora demandada.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de mayo de 2010 analiza la evolución de la doctrina sobre la liquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses señalando que la sentencia de 16 de noviembre de 2007 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, exigencia atenuada a partir de la Sentencia de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la 'sustancial', con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en Sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

En igual sentido las sentencias de dicho Alto Tribunal de 16 de noviembre de 2007 , 19 de marzo y 11 de septiembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 destacan su necesario sometimiento al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses al señalar que 'este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado'.

En el caso que nos ocupa se condena al pago de una cantidad muy inferior a la reclamada por la parte actora , tras realizar una operación liquidatoria fundada en una oposición razonable de la demandada, por ello y por aplicación del art. 6 de la propia Ley de Lucha contra la Morosidad que exige el cumplimiento de sus obligaciones por parte del acreedor para el devengo de los intereses previstos en el art 5, cumplimiento más que defectuoso en nuestro caso , la Sala considera que solo procede el pago de los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) respecto de las derivadas de la primera instancia no se haga pronunciamiento condenatorio , según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad TECNOR PROYECTOS Y OBRAS S.A. contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla , en el procedimiento núm. 2486/09 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida estimando parcialmente la demanda presentada por la Representación de Tecnor Proyectos y Obras S.A. contra Promotora Parque Santa Brígida S.L. condenando a ésta a abonar a aquella la cantidad de 233.614,20con los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta la del pago y desestimando parcialmente la misma, en cuanto al resto de pedimentos en ella contenidos, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley, por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 0628 12.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.