Sentencia Civil Nº 457/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 223/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00457/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 223/14

Autos nº 414/13

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 457/2014

En Palma de Mallorca, a dos de diciembre de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaDª Constanza , representada por la Procuradora Doña Amaya Vicens Jiménez y defendida por la Letrada Doña Catalina Ana Ramis Simonet, siendo parte demandada- apelanteD. Carlos Daniel , representado por la Procuradora Doña María José Andreu Mulet y defendida por la Letrada Dª Juana Amengual Tomás, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 11 de febrero de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 414/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Constanza contra Don Carlos Daniel , y estimando en su totalidad la petición formulada por el Ministerio Fiscal, ACUERDO la modificación de las medidas paterno-filiales establecidas en la sentencia número 25/2012 dictada el día 21 de marzo de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de esta ciudad en los autos número 82/2011, en el siguiente extremo:

El derecho de visitas a favor del demandado Sr. Carlos Daniel para con su hija menor Natalya se ejercerá en los siguientes términos:

a) Cada semana, durante dos horas de la tarde de un día laborable, a determinar por los progenitores en concordancia con el Punto de Encuentro Familiar. El día y el horario de las estancias será el mismo para todas las semanas.

b) En fines de semana alternos, durante seis horas del sábado o del domingo, a determinar por los progenitores en concordancia con el Punto de Encuentro Familiar. El día y el horario de las estancias será el mismo para todos los fines de semana en que la visita tenga lugar.

c) Los intercambios de la menor tendrán lugar en el Punto de Encuentro Familiar.

No se hace condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Carlos Daniel , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

El presente procedimiento de modificación de medidas se interpone por Dña. Constanza alegando que mi representado tiene tuberculosis, por lo que pone en riesgo la salud de la menor, que ésta se halla mal alimentada cuando esta con su padre y que ha sufrido vulvogaginitis y de infección urinaria tras pasar tiempo con su padre, solicitando tanto en la demanda principal como en las medidas provisionales 'que no se establezca régimen de visitas a favor del padre hasta en tanto no se acredite fehacientemente que, a consecuencia de los padecimientos del padre la salud de la menor no corre riesgo alguno, momento en el cual se reanudaran las visitas realizándose de manera tutelada las mismas en el punto de encuentro, quedando a expensas de los días y horas establecidos en dicho centro para su cumplimiento, si bien estableciéndose las visitas una tarde a la semana y un día en fin de semana.'

Antes de la contestación a la demanda, en fecha 24 de julio, se dictó auto de medidas coetáneas, por el cual, el juez a quo, en contra de lo solicitado por el Ministerio Fiscal y esta parte, tal como es de ver en la grabación de la comparecencia, estimó en parte dicha demanda, y modifico provisionalmente el régimen de visitas, estableciéndose:

- A) Cada semana, durante dos horas de la tarde de un día laborable, a determinar por los progenitores en concordancia con el Punto de Encuentro familia. El día y el horario de las estancias será el mismo para todas las semanas.

- B) en fines de semana alternos, durante seis horas del sábado o del domingo, a determinar por los progenitores en concordancia con el Punto de Encuentro familia. El día y el horario de las estancias será el mismo para todos los fines de semana en que la visita tenga lugar.

- C) los intercambios de la menor tendrán lugar en el Punto de Encuentro Familiar.

El juez a quo fijo dicho régimen provisional, tal como es de ver en dicho auto, en su fundamento de derecho segundo, por concurrir razones de urgencia y necesidad, por cuanto la menor está siendo sometida a pruebas médicas para determinar su exposición a una infección por tuberculosis que provendría de sus contactos con el padre, no habiéndose aportado documentación medica por el padre que justificase su no padecimiento; y por otra parte, por haberse acreditado que la menor sufrió de vulvovaginitis y de infección urinaria tras una estancia con su progenitor en el mes de mayo de 2012, y las quejas de la madre en orden a la falta de higiene y la deficientes alimentación de la hija común durante los periodos de permanencia con el padre.

Esta parte contestó a la demanda, negando tajantemente las alegaciones vertidas por la actora, tendentes a desprestigiar al Sr. Carlos Daniel a fin de conseguir la reducir a mínimos las visitas del padre con su hija, presentando informe médico acreditativo que no padeció tuberculosis, resultando también negativos los análisis realizados por la actora a la menor para determinar si había habido contagio.

De la prueba practicada en los presentes quedo acreditado que no son ciertas las manifestaciones de la parte actora en las que basó su demanda, y decimos MANIFESTACIONES porque solo fueron eso SIMPLES MANIFESTACIONES desprovistas de rigor y seriedad probatorios, y así lo recoge el juez a quo en su sentencia, al establecer en su fundamento de derecho segundo que la pretensión principal formulada por la actora debe fenecer, pues ha quedado acreditado en autos que, en contra de lo alegado en el hecho quinto de la demanda por la actora, el padre no sufrió tuberculosis, por lo que no ha existido posible contagio de dicha enfermedad a la hija, y así lo confirmo la propia madre de Inmaculada durante su interrogatorio judicial.

Sin embargo, y a pesar de ello, el juez a quo procede a modificar el régimen de visitas, manteniendo el establecido en el auto de medidas provisionales por cuanto el Ministerio Fiscal así lo solicito, basándose en los siguientes motivos:

- por las pésimas relaciones entre las partes.

- por que la madre de la menor reside actualmente en Santa Ponsa y el padre carece de medios para desplazarse hasta dicho lugar.

- por que del informe del Punto de Encuentro se desprende que el régimen provisional instaurado en el Auto de medidas provisionales ha funcionado satisfactoriamente.

En modo alguno se pueden aceptar los motivos del juez a quo; en efecto:

a) Las malas relaciones entre los progenitores no puede fundamentar la modificación del régimen de visitas, implantando uno tan restrictivo para el padre; si acaso puede fundamentar que se establezca el punto de encuentro como lugar de entrega y recogida, pero nunca dicho régimen tan restrictivo como es dos horas cada jueves y 6 horas los sábados o domingos alternos.

b) Que la madre resida en Santa Ponsa actualmente tampoco puede fundamentar el limitado régimen, es más, esta parte fue la que puso en conocimiento del juzgador el cambio de colegio efectuado unilateralmente por la madre, (antes la menor acudía al colegio público de C'an Pastilla, lugar donde trabaja la madre y donde estaba la vivienda familia y sigue residiendo mi representado) sin consentimiento ni conocimiento de mi representado.

c) Que el informe del punto de encuentro establezca que las visitas han funcionado satisfactoriamente tampoco es motivo para limitar las visitas; al contrario, con dicho informe se ha acreditado que las alegaciones vertidas por la actora, tanto en su escrito de demanda como a lo largo del procedimiento son falsas, llegando incluso la Sra. Constanza a declarar que la menor no quería ir con su padre; y así del informe del punto de encuentro, que comprende desde agosto hasta noviembre de 2013 queremos destacar:

a. - las visitas se realizan correctamente

b. - la menor se entrega correctamente aseada.

c. - la menor siempre se muestra muy contenta y saluda muy cariñosamente al padre, lo mismo que las despedidas (con un beso y un abrazo al cuello).

d. - se observa una buena relación paterno-filial.

e. - siempre hacen constar en el informe que la menor se lo ha pasado muy bien con su padre, no habiéndose constatado ningún falta de higiene ni alimenticia alegada por la madre.

Por tanto el juez no recoge en la sentencia ninguna circunstancia que acredite que la relación del padre con la menor perjudique o suponga un riesgo para el desarrollo de la menor.

La actora con su demanda ha pretendido reducir al mínimo posible la relación del padre con la menor y para ello no ha dudado en utilizar todos los medios posibles a su alcance para lograr su objetivo, no solo impidiendo reiteradamente las visitas de mi representado con su hija que dio lugar a la interposición de numerosas denuncias penales por parte del Sr. Carlos Daniel que obran en autos, llegando incluso a interponer la actora, dos días después del acto del juicio, un denuncia penal contra mi representado por tener amenazada a la menor y haberla agredido, solicitando una orden de alejamiento, orden que le fue denegada, llegando incluso el fiscal a solicitar el archivo de las actuaciones.

Con la aportación de las actuaciones penales, y sobre todo de la exploración de la menor se desprende claramente la falsedad de las acusaciones de la madre:

Y así, de la exploración de la menor se desprende que:

- no ha sido agredida por su padre, tal como denuncia la madre.

- que no le ha dicho a la menor que haga daño a su madre ( tal como alega su madre).

- La amenaza de cortarle el cuello a su madre tal como explico la menor lo dijo hace tiempo. Y ello sin duda se refiere a las amenazas de las que fue condenado mi representado en el año 2011, por las amenazas vertidas en verano de 2010, condena que ya fue cumplida por mi representado, y que dieron origen a las medidas que hoy pretende modificar.

Llama la atención que 2 días después del juicio, donde se practicaron todas las pruebas, y obrando en autos dos informes del Punto de Encuentro donde se detalla de forma minuciosa la relación afectuosa entre la menor y el padre, que la menor acude contenta y regresa contenta, desvirtuando en consecuencia las declaraciones vertidas por la madre en el acto del juicio, cuando manifiesto incluso que la menor no quiere ir con su padre; y decimos que llama la atención porque, aplazado el juicio para recabar el informe completo del Punto de Encuentro, la actora interpone denuncia penal contra mi representado, alegando que el padre amenaza a la menor y que incluso le pegaba, hechos que como es de ver en la exploración de la menor efectuada por la Guardia Civil, son negados por la niña.

Dicho espacio temporal entre el juicio y la denuncia penal, junto con la exploración de la menor que niega las acusaciones de la madre, motivaron sin duda la falta de credibilidad de la madre y en consecuencia la denegación de la orden de protección solicitada.

El régimen de visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores es un derecho-deber del mismo, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de éstos.

En cuanto a la modificación del lugar de entrega de la menor, solicitado por esta parte antes del inicio de la primera sesión del juicio: dicha modificación vino motivada por el cambio de colegio realizado unilateralmente por la actora sin conocimiento ni consentimiento del Sr. Carlos Daniel , por cuanto el régimen de visitas fijado en la sentencia que se pretende modificar con el presente procedimiento, fijo como lugar de entrega y recogida la salida del colegio o la Policía Local de Sometimes.

En el acto del juicio en el interrogatorio de parte, ambos progenitores manifestaron que la menor, antes del cambio de colegio, era recogida en el colegio de C'an Pastilla(los martes y jueves) y reintegrada en la Policía Local de Sometimes, y los fines de semana se recogía y reintegraba en la Policía Local de Sometimes.

El lugar de entrega y recogida se fijó de esa forma por cuanto la madre, cuando se dictó la sentencia, residía en Santa Ponsa y la menor acudía al Colegio público de Can Pastilla, donde reside mi representado y también donde trabaja la Sra. Constanza , y el Sr. Carlos Daniel no tiene carnet de conducir. (hechos reconocidos por la actora en el acto del juicio).

Pero al cambiar la actora de colegio a la menor, inscribiéndola en el Colegio Público de Santa Ponsa, sin conocimiento ni consentimiento de mi representado, se debe necesariamente proceder a la modificación del lugar de recogida de la menor, cuanto dicho cambio dificulta notablemente cumplir el régimen de entre semana (martes y jueves), dada la distancia entre el domicilio del padre y el centro escolar y sería perjudicial para la menor dado el recorrido en transporte público, con varios trasbordos, que tendría que realizar acompañada por el padre, dada la carencia de carnet de conducir de mi representado, por lo que su tiempo de estancia con ella seria prácticamente nulo.

Por ello se interesa, tal como se solicitó antes del inicio de la primera sesión del juicio, se proceda a la modificación del lugar de recogida de la menor, quedando establecido que el lugar de recogida de la menor sea el domicilio paterno, y en consecuencia:

1.- los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19 h, que será entregada por la madre en el domicilio paterno y recogida en la Policía Local de Sometimes.

2.- fines de semana alternos, desde las 11 h del sábado hasta las 19 h del domingo, debiendo ser entregada por la madre en el domicilio paterno y recogida en la Policía Local de Sometimes.

3.- en las vacaciones de verano, se mantendrá el mismo lugar de entrega y recogida de la menor, esto es, en el domicilio paterno y Policía Local de Sometimes.

Y subsidiariamente, para el caso de no se estime dicha modificación, se fije como lugar de entrega y recogida el Punto de Encuentro Familiar.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se dicte por ésta sentencia por la que, estimando el presente recurso, se revoque la sentencia y, desestimando la demanda interpuesta por Dª Constanza , se modifique el lugar de recogida de la menor, quedando fijado en el modo antedicho.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso negando las alegaciones de adverso y reiterando y desarrollando las dadas en primera instancia, y terminó afirmando que :

· Entendemos plenamente ajustada a derecho la Sentencia dictada por el Juzgador en primera instancia, en tanto que del análisis de la prueba practicada ha entendido que la mejor manera de proteger los intereses de la menor es dictando la resolución que de adverso se pretende modificar y que sólo redunda en su propio beneficio, y que para nada contempla el interés de la menor.

Y ciertamente, como dice el Juzgador en su Sentencia hay una pésima relación entre las partes, pero no es para menos, en tanto lo aquí expuesto es una pequeña parte de lo que ha ido ocurriendo, pero lo cierto es que la madre vela por el bienestar de su hija, y el padre vela únicamente por el suyo propio y, en tanto nuestra legislación pretende proteger los intereses más desfavorecidos, esto es el intereses del menor, por lo tanto éste prima por encima de cualquier derecho, es el bienestar de Natalya lo que tenemos que tener en cuenta, lo cual entendemos que recoge fielmente la Sentencia que de adverso han recurrido, queriendo hacer especial hincapié a la Sentencia cuando motiva que las visitas se realicen en el Punto de Encuentro manifestando que la presencia de los técnicos de dicha institución permite constatar en el futuro los eventuales incumplimientos de cualesquiera de las partes, así como dejar constancia de cualesquiera otras circunstancias relevantes en orden a las condiciones de recogida y entrega de la menor; detalles todos ellos que es necesario conocer a la vista de las dificultosas relaciones entre las partes.

Por todo lo expuesto, solicitó la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario, dado que considera que ha quedado plenamente acreditado que la sentencia es ajustada a derecho y protege suficientemente los intereses de la menor Natalya. Interesando expresamente la condena en costas a la parte apelante.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en la unión del Informe pericial psicológico acordado en las Diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1059/13 por amenazas en el ámbito familiar, emitido en fecha 13.7.14, así como el auto de sobreseimiento provisional de fecha 11.7.14, dictado en dicho procedimiento. Siendo la misma unida al rollo de Sala mediante auto de fecha 24.9.14, sin necesidad de recibir el pleito a prueba. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Constanza , accionaba contra D. Carlos Daniel solicitando la modificación de las medida adoptadas en sentencia sobre guarda, custodia y alimentos dictada en fecha 3.8.06 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Palma , con relación a la hija común menor de edad, Inmaculada , nacida en fecha NUM000 .06, y, en concreto, pidiendo la suspensión del régimen de visitas hasta que no se acredite fehacientemente que, a consecuencia de los padecimientos de salud del padre de la menor, ésta no corre riesgo alguno, y, una vez acreditada tal circunstancia, solicitando, asimismo, una restricción de las visitas y su realización de manera tutelada en el Punto de encuentro.

El demandado presentó escrito de contestación negando las pretensiones adversas, y el Ministerio Fiscal lo hizo oponiéndose en tanto no quedasen acreditados los hechos en ella expuestos.

La sentencia de instancia, tras declarar como hechos probados los que siguen: ' Los litigantes son padres de la menor Inmaculada , nacida el día NUM000 de 2006 por su convivencia 'more uxorio'. Una vez quebrada su convivencia, las medidas vigentes para dicha hija menor fueron establecidas mediante sentencia número 25/2012 dictada el día 21 de marzo de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de esta ciudad en los autos número 82/2011.', procedió a la valoración de la prueba practicada en autos, acordando finalmente en su Fallo estimar en parte la demanda interpuesta por Dª Constanza contra D. Carlos Daniel , acogiendo en su totalidad la petición formulada por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, disponiendo la modificación de las medidas paterno-filiales establecidas en la sentencia número 25/2012 dictada el día 21 de marzo de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de esta ciudad en los autos número 82/2011, en el siguiente extremo:

' El derecho de visitas a favor del demandado Sr. Carlos Daniel para con su hija menor Inmaculada se ejercerá en los siguientes términos:

a) Cada semana, durante dos horas de la tarde de un día laborable, a determinar por los progenitores en concordancia con el Punto de Encuentro Familiar. El día y el horario de las estancias será el mismo para todas las semanas.

b) En fines de semana alternos, durante seis horas del sábado o del domingo, a determinar por los progenitores en concordancia con el Punto de Encuentro Familiar. El día y el horario de las estancias será el mismo para todos los fines de semana en que la visita tenga lugar.

c) Los intercambios de la menor tendrán lugar en el Punto de Encuentro Familiar.'

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, procede comenzar recordando los motivos en que se fundó la sentencia para restringir el derecho de visitas acordado a favor del padre en la anterior sentencia:

' PRIMERO.- .../...

en el caso que nos ocupa la demanda ahora enjuiciada propugna la supresión del régimen de visitas que el demandado tiene reconocido para con su la hija común Inmaculada , hasta tanto se acredite fehacientemente que a consecuencia de los padecimientos del padre la salud de la menor no corre riesgo alguno, en cuyo momento se reanudarán las visitas, realizándose de manera tutelada en el punto de encuentro, estableciéndose una tarde a la semana y un fin de semana alternos.

A dicha pretensión se opone la parte demandada, con los argumentos que se analizan a continuación.

SEGUNDO.- La pretensión principal formulada por la actora debe fenecer, pues ha quedado acreditado en autos que, en contra de lo alegado en el Hecho Quinto del escrito de demanda, el padre de la menor no sufrió de tuberculosis en el mes de abril de 2013, por lo que no ha existido posible contagio de dicha enfermedad a la hija menor de los litigantes. Así lo confirmó la propia madre de Inmaculada durante su interrogatorio judicial.

TERCERO.- Llegados a este punto es necesario referirse al nuevo y vigente sistema de visitas implantado mediante el Auto número 291/2013 dictado por este Juzgado el día 24 de julio de 2013 en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas número 24/2013, que constituye pieza separada de este juicio principal, pues no en vano el Ministerio Fiscal propuso durante sus conclusiones orales la elevación a definitivo del régimen provisional allí acordado, petición reiterada por el Ministerio Público en el escrito de resumen y valoración de la diligencia final practicada en esta litis.

Esta petición del Ministerio Fiscal debe ser acogida por tres motivos, cuales son:

En primer lugar, por las pésimas relaciones entre las partes, que originan frecuentes conflictos en las entregas y recogidas de la hija menor, de los cuales constituye una muestra palpable la denuncia de la madre de Inmaculada sustanciada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de esta ciudad y documentada en la diligencia final antes referida.

En segundo lugar, porque la madre de la menor reside actualmente en Santa Ponsa y el padre carece de medios para desplazarse hasta dicho lugar para las entregas y recogidas de la niña, por cuyo motivo la propia parte demandada solicitó al inicio de la primera sesión de la vista oral que tales entregas tuvieran lugar en el domicilio paterno. En este sentido, resulta razonable que ambas partes compartan el esfuerzo de acudir a un lugar común para verificar las visitas establecidas.

Y en tercer y último lugar, porque del informe remitido por el Punto de Encuentro judicial y recibido en este Juzgado el día 19 de noviembre de 2013 (durante la fase probatoria del juicio), se desprende que el régimen provisional instaurado en el referido Auto dictado el día 24 de julio de 2013 ha funcionado satisfactoriamente. A mayor abundancia, la presencia de los técnicos de dicha institución permite constatar en el futuro los eventuales incumplimientos de cualquiera de las partes, así como dejar constancia de cualesquiera otras circunstancias relevantes en orden a las condiciones de recogida y entrega de la hija menor; detalles todos ellos que es necesario conocer a la vista de las dificultosas relaciones entre las partes.'

El análisis de tales argumentos, por mucho que fueran compartidos por el Ministerio Fiscal, permite llegar a la conclusión de que, ciertamente y como afirma la apelante, no se prueba en autos, ex artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una variación sustancialmente de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para la aprobación de las medidas y, en consecuencia, no se justifica un recorte del régimen de visitas paterno, y, en concreto, una privación de su anterior derecho de pernocta y de convivencia vacacional. En dicho sentido, y como se alega en los razonamientos jurídicos de la defensa de la parte apelante, sin que ello haya quedado desvirtuado de adverso, el presente procedimiento de modificación de medidas se interpuso por Dña. Constanza alegando que el demandado tenía tuberculosis, lo que ponía en riesgo la salud de la menor; y, además, se alegaba que ésta volvía de las visitas sucia, hambrienta y agresiva. Todo lo cual llevó a que el auto de medidas coetáneas procediera a recortar y modificar provisionalmente el régimen de visitas. Sin embargo, y como se ha trascrito en los párrafos precedentes, la sentencia finalmente admitió que la pretensión principal formulada por la actora debía fenecer 'pues ha quedado acreditado en autos que, en contra de lo alegado en el Hecho Quinto del escrito de demanda, el padre de la menor no sufrió de tuberculosis en el mes de abril de 2013, por lo que no ha existido posible contagio de dicha enfermedad a la hija menor de los litigantes. Así lo confirmó la propia madre de Inmaculada durante su interrogatorio judicial.'. Además, tampoco la sentencia constató los otros motivos invocados por en la demanda como causa de restricción de las visitas, sino que el Juzgador a quofundó el Fallo en las dos razones que se dirán:

Por un lado, afirmó que el nuevo y vigente sistema de visitas (implantado mediante el auto número 291/2013, dictado por el Juzgado de primera instancia el día 24 de julio de 2013 en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas) venía funcionando satisfactoriamente y permitía el control de los técnicos del Punto de Encuentro Familiar. Por lo que, al parecer, el auto entendió aconsejable un continuismo dadas las 'pésimas relaciones entre las partes' que originan frecuentes conflictos en las entregas y recogidas de la hija menor (cita al respecto la denuncia de la actora sustanciada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de esta ciudad y documentada en la diligencia final).

Por otro lado, porque la menor reside actualmente en Santa Ponsa y el padre carece de medios para desplazarse hasta dicho lugar para las entregas y recogidas de la niña.

Llegados a este punto, se debe conceder razón a la parte apelante cuando afirma que las malas relaciones entre los progenitores no justifica tal recorte de las visitas, si acaso la intervención del Punto de Encuentro en las entregas y recogidas. Y, asimismo, que la residencia actual en Santa Ponsa tampoco, obviamente, justifica un recorte del régimen de visitas; sin perjuicio de buscar un punto de entrega y recogida. Por lo tanto, ni los motivos incorporados a la sentencia son causa de tan notable restricción de las visitas, ni se ha acreditado por la actora (ex art. 217.2 LEC ) una alteración sustancial de las circunstancias en su día concurrentes. Consecuentemente, se debe estimar el recurso de apelación, reintegrando al padre en su derecho de visitas, el cual, no obstante, se concede en el marco de la petición subsidiaria, puesto que está acreditada la mala relación entre los progenitores y la consiguiente conveniencia de fijar un lugar de entrega y recogida, preferentemente equidistante respecto de los domicilios de ambos padres, sucediendo que el Punto de Encuentro Familiar permitirá, asimismo, un seguimiento de tales entregas y recogidas, propiciando la evitación de disfunciones al respecto.

En dicho sentido, se debe recordar que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos. Siendo el contacto de los menores con sus progenitores un derecho que viene recogido por el art. 9.3 de la Convención Universal sobre los derechos del Niño de 20/11/1989, y las medidas que se adopten han de están inspiradas en el ' favor filii', que también aparece proclamado en diversos tratados y convenios internacionales, procurando ante todo el beneficio o interés del menor.

Asimismo, no es menos relevante el hecho de que, tal y como ha venido recordando la Sala en sentencias anteriores, cual es el caso de la de fecha 31 de marzo de 2009 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, puesto que del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados (en el mismo sentido sentencia de 10 de noviembre de 2009 ). Este presupuesto de la acción de modificación actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere se requiere: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente. 2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada en términos de ordinaria diligencia. 3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad. 4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente. 5. Que la alteración, aunque sea sustancial, no ha de derivar de dolo o culpa del que la invoca. 6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, y ello por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sucediendo que, en el caso de autos, se pidió la modificación de las medidas sobre la base de unos hechos no acreditados, los cuales únicamente justifican un control de entrega y recogida de la menor en el Punto de Encuentro Familiar debido a las malas relaciones entre los progenitores, pero no una privación de pernoctas para el padre. De hecho, la defensa de la parte apelada no solo no acredita el, invocado en la contestación al recurso, 'miedo atroz que la menor tiene hacia su padre', sino que la prueba incorporada al rollo de apelación viene a constatar lo contrario a tal aserto. En dicho sentido nos remitimos a la documental referida en el Antecedente último de esta sentencia, relativa al Informe pericial psicológico acordado en las Diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1059/13 por amenazas en el ámbito familiar, emitido en fecha 13.7.14, así como el auto de sobreseimiento provisional de fecha 11.7.14 dictado en dicho procedimiento penal. Prueba que fue unida al Rollo de Sala y en la que cabe constatar, tal y como refiere en las conclusiones del Informe pericial antedicho, lo siguiente (el subrayado corresponde a la Sala):

'CONCLUSIONES:

A la vista de la información obrante en autos y de la información obtenida a lo largo de la evaluación, se concluye que:

PRIMERO: La menor presenta un desarrollo evolutivo dentro de los límites normales. No se observan signos de déficit cognitivo ni intelectual.

SEGUNDO: Los peritos abajo firmantes no se pueden pronunciar en lo que referente a los hechos denunciados fundamentalmente por dos motivos: el tiempo trascurrido desde la interposición de la denuncia y la fecha de exploración del menor y el escaso relato de los hechos aportados por ella.

TERCERO: Tras la observación de la conducta mantenida por la menor durante la entrevista, encontramos que la capacidad de fabulación se ajusta a la normalidad, no advirtiendo en su discurso aspectos que carezcan de fundamento y nos hagan sospechar de su invención.

CUARTO: No se ha observado actualmente ninguna conducta o comportamiento de rechazo, miedo o temor hacia la figura del progenitor no custodio.

QUINTO: En la actualidad, no se observa la presencia de sintomatología somática, anímica ni conductual que provoque un malestar clínicamente significativo o un deterioro en las áreas importantes de actividad de la menor en relación con los hechos puestos en conocimiento del Juzgado.'

Por lo tanto, la Sala acuerda estimar la petición subsidiara instada por la parte apelante, haciéndolo en los términos que se refieren en el Fallo, en los que se acuerdan en todo caso las entregas y recogidas de la menor en el Punto de Encuentro Familiar.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, sin que tampoco proceda hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al modificarse parcialmente el régimen de visitas, acordando las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar (todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora Doña María José Andreu Mulet, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 11 de febrero de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 414/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Doña Constanza , representada por la Procuradora Doña Amaya Vicens Jiménez, contra Don Carlos Daniel , ACORDANDOla modificación de las medidas paterno-filiales establecidas en la sentencia número 25/2012 dictada el día 21 de marzo de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de esta ciudad en los autos número 82/2011, en el siguiente extremo:

El derecho de visitas a favor de D. Carlos Daniel para con su hija menor Inmaculada se ejercerá en los siguientes términos:

1. Los martes y jueves desde media hora después de la salida del colegio hasta las 19 horas, debiendo ser entregada y recogida en el Punto de Encuentro Familiar.

2. Los fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo, debiendo ser entregada y recogida en el Punto de Encuentro.

3. En las vacaciones de verano, que, tal y como se estipuló en la sentencia de fecha 21.3.12 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Palma , se desenvolverán en los tiempos siguientes:

' En verano periodos de 15 días con derecho a visita el que no tenga custodia, los martes y jueves desde las 11:00 horas hasta las 19:00 horas y fines de semana alternos con pernocta. Elección de vacaciones años pares la madre.'

se mantiene el mismo lugar de entrega y recogida de la menor, esto es, en el Punto de Encuentro Familiar.

2)No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.