Sentencia Civil Nº 457/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 477/2013 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 477/2013- B

Procedimiento ordinario Nº 1553/2012

Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 457/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de Adriana contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA BANKIA,S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED,SA y BANKIA,S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 28 de juio de 2013, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Adriana contra BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fechas 22 y 25 de mayo de 2009, por un valor total de 156.500 euros, condenando a las demandadas a que, conjunta y solidariamente, paguen a la actora la cantidad resultante de descontar de dicho importe el correspondiente a los intereses percibidos por la Sra. Adriana , debiendo abonarse las partes el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la de esta resolución y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago y procediendo la devolución de los títulos por parte de la demandante.

Se imponen a las demandadas las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED,SA y BANKIA,S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr.. Magistrado D.MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 28 de junio de 2013 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 1553/2012, estimaba la demanda interpuesta por Adriana contra BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, declarando la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes de 22 y 29 de mayo de 2009 por valor de 156.500 EUR efectuada por la demandante y condenando a ambas demandadas a solidariamente abonar a la actora la cantidad correspondiente a la resta de aquella de los intereses percibidos, suma que generaría el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la de la sentencia de instancia y desde esta incrementada en dos puntos hasta su pago. Imponiendo a los demandaos el abono de las costas causadas.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA destacando como la relación establecida entre las partes no incluía el asesoramiento financiero sino solo la comercialización de productos bancarios, considera injustificada la condena solidaria de ambas demandadas, defiende que la actora era conocedora de las características del producto contratado, del que habría sido informado por la demandada BANKIA SA y finalmente entiende que la sentencia supone un enriquecimiento injusto para la demandante. Evacuado el oportuno traslado la contraria interesó la plena confirmación de aquella .

SEGUNDO.-Comprobados los términos de la controversia en esta alzada , resulta como Adriana adquirió el 22 y el 25 de mayo de 2009 una serie de participaciones preferentes Serie II que comercializaba la demandada BANKIA SA por importe de 156.500 EUR; la misma actora había adquirido previamente, en 1999 otras participaciones preferentes de la misma entidad Serie I, cuyo valor el 22 de mayo de 2009 era de 48.000 EUR , que fueron canjeadas por las que nos ocupan. Igualmente aparece que la demandante había suscrito en 2002 valores del Fondo de Inversión FONDMADRID con valor de 28.334,49 EUR el 20 de mayo de 2009 y una póliza de seguro de vida contratada en 2002 con valor de rescate el 25 de mayo de 2009 de 87.456,72 EUR. Defiende la demandante y acoge la resolución apelada que aquella sufrió un vicio invalidante en la prestación de consentimiento por la ausencia de información de las características de las participaciones preferentes en 2009 acordando la nulidad de aquellas ordenes de suscripción . Por nuestro lado, hemos de señalar, como ya hemos hecho en otras ocasiones, que la procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 12 de noviembre de 2010 y de 17 de febrero de 2005 .

De esta manera los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento serán: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Comprobado el contenido de la prueba aportada en autos reconoce la propia apelante, no podía ser de otro modo, que BANKIA SA comercializó los títulos mas niega cualquier gestión de asesoramiento, limitándose a la administración y deposito de los valores; destaca como la demandante ya había adquirido previamente otros productos similares, uno de los cuales justamente eran participaciones preferentes de la Serie I que fueron canjeadas por las ahora controvertidas, cuya alta rentabilidad, acreditada por los 34.811,91 EUR desde mayo de 2009 a abril de 2012, determinaba que se trataba de un producto diferente del deposito tradicional. Leonardo , empleado de BANKIA SA, señaló, al ser interrogado, como la actora contaba con un asesor que se encargaba de sus cuentas y que acompañó a aquella en la suscripción de los títulos; admite la actora contar efectivamente con un contable encargado de la contabilidad de su negocio de peluquería y servicios fiscales mas niega su participación en esta adquisición.

TERCERO.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , ha señalado como hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, sentencias de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010 ; esto es, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Este error seria esencial si recayera en el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos.

Sobre la condición de la demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores esta seria la de cliente minorista. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que esta contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 , caso Genil 48. S.L., que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

CUARTO.-La sentencia de instancia se funda en la ausencia de justificación por parte de la demandada de haber aportado la información suficiente a la actora sobre el producto que adquiría. Sobre esta base hemos de señalar como, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las preferentes Serie II. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error seria esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Es aquí donde hallamos la clave de la solución de la controversia que nos afecta, en cuanto se justifica como Adriana en el momento de suscribir las participaciones preferentes Serie II, el 22 y el 25 de mayo de 2009, que comercializaba la demandada BANKIA SA, por importe de 156.500 EUR; utilizó el producto de inversiones y disposiciones anteriores, así otras participaciones preferentes de la misma entidad Serie I adquiridas en 1999, del Fondo de Inversión FONDMADRID suscrito en 2002 y del rescate de una póliza de seguro de vida contratada en 2002 con MAPFRE VIDA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS SOBRE LA VIDA HUMANA. Si examinamos mas detenidamente dicha situación, no ha sido aportada a la causa la documentación justificativa de la inversión anterior en preferentes Serie I de 1999 sobre producto similar de manera que no es posible, por la mera tenencia, atribuir a la actora un conocimiento previo del producto; igualmente y en el mismo sentido que destaca la resolución de instancia, no se justifica , fuera de la declaración que se incorpora a la orden de compra sobre la previa información sobre el instrumento financiero , el contenido y alcance de esta, carga que competía a las demandadas. Si a todo esto añadimos la modificación cualitativa que se produce en el capital que la demandante tenia incorporado en los distintos productos antes de mayo de 2009, en cuanto se concentra en un producto de riesgo la practica totalidad del que mayoritariamente se encontraba gestionado en productos seguros, mas de menor rentabilidad, como era el fondo de inversión FONDMADRID y muy especialmente el rescate del seguro de vida antes referido, concluimos que se ha infringido la principal regla inversora de diversificación de riesgos y que lo ha sido de modo altamente perjudicial para una persona de la edad y condiciones de la actora; el que esta dispusiera de un contable para la gestión fiscal y económica de su negocio de peluquería no elimina las obligaciones que tenia BANKIA SA en la necesaria información, no acreditada, de las consecuencias y riesgos de la operación efectuada lo que nos ha de llevar a ratificar la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia en este punto, atribuyendo un error vicio invalidante del consentimiento en los términos que hemos expresado a las concretas adquisiciones ordenadas en 2009.

QUINTO.-Plantean los recurrentes la cuestión relativa a la solidaridad de la condena para BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA por la ausencia de motivación de la condena que se efectúa . En este sentido debemos señalar como aunque es cierto que formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., se acredita la intima y absoluta relación de dicha entidad con CAJA MADRID, ahora BANKIA SA , como se pone de manifiesto en las propias ordenes de suscripción aportadas en la causa, todas ellas referidas a resguardos de operación de CAJA MADRID, la misma entidad que emite la información sobre rendimientos y retenciones de productos de ahorro, igualmente obrantes en autos; solo señalar como en la documentación aportada referida a los resguardos de las ordenes de suscripción se llega describir el valor como participaciones preferentes caja Madrid 2009, todo lo cual nos lleva a concluir que en la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID hoy BANKIA SA, no es el sujeto emisor CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., distinto de quien comercializó el producto debiendo , en consecuencia , declarar la solidaridad de ambos en al condena efectuada en los términos en los que fue planteada la relación jurídico procesal en esta causa.

SEXTO.-Objeta el recurrente el enriquecimiento injusto que supone el tenor del fallo combatido en esta alzada , el cual condena a ambas demandadas a solidariamente abonar a la actora la cantidad de 156.500 EUR menos el importe de los intereses percibidos, suma que generaría el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la de la sentencia de instancia y desde esta incrementada en dos puntos hasta su pago. Entiende el recurrente que el interés legal excedería de la rentabilidad correspondiente al producto que la demandante ha defendido a lo largo de la causa como pretendido interesando su moderación.

En este sentido debemos destacar el contenido del art. 1.303 del Código Civil , que señala como consecuencia de la nulidad de las obligaciones, la recíproca restitución de las cosas que hubieren sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De este modo la devolución comprende además de lo que recíprocamente se entregaron las partes, los frutos obtenidos con ello, lo cual, refiriéndose a dinero supone los intereses que genere, justa compensación por su falta de disponibilidad por quien no lo tuvo y la reciproca de quien lo dispuso y ahora debe reintegrarlo , máxime tratándose de una entidad bancaria. El Tribunal Supremo , en su sentencia de 9 de Mayo de 2.013 expresa en su fundamento 291 la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad en cuanto la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, puesto que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad, citando la sentencia del Mismo Tribunal de 13 Marzo de 2012 .

En el supuesto que nos ocupa, los recurrentes acuden al referente de un deposito a la vista, cuya rentabilidad sitúan en un 1%, el cual no aparece como razonable considerada la naturaleza de la cuestión controvertida en cuanto, declarada la nulidad del contrato, lo procedente, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y concordantes del Código Civil , es que las partes se restituyan recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, y entre ellas el precio con sus intereses , siendo la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato consecuencia ex lege del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Fuera de la especulación de la recurrente no se acredita pacto válido sobre intereses, por un tipo distinto del legal, para el supuesto de ineficacia del contrato, lo cual determina la plena eficacia del tipo del interés legal, de conformidad con la norma general del artículo 1108 del Código Civil , motivo que conllevará la desestimación del recurso en este aspecto, ratificando la conclusión de la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de esta alzada a las recurrentes, art. 398 LEC , manteniendo el pronunciamiento de las de la instancia atendida la substancial estimación de las pretensiones de la actora , art. 394 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, contra la Sentencia de 28 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 1553/2012, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a las recurrentes y manteniendo las impuestas en la instancia.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.