Sentencia Civil Nº 457/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 353/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00457/2014

SENTENCIA NUMERO: 457-14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 37/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 353/2014, en los que aparece como parte apelante, Juan Francisco y Bárbara , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistidos por el Letrado D. JESUS GOMEZ PITARCH, y como parte apelada, BANCO DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRA NOy asistido por el Letrado D. EMILI BAUCELLS TRUCHUELO, en cuyos autos en fecha 15-05-2014 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Absuelvo a Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U. de las pretensiones contenidas en la demanda de don Juan Francisco y doña Bárbara , sin imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 21-10-2014

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr.Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en Primera Instancia desestimatoria de la demanda que solicitaba la nulidad de contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y subsidiariamente su resolución por incumplimiento, es objeto de recurso por la representación de los demandantes que en su apelación ( art. 458 L.E.C .), consideran:

-Que la acción de nulidad no está prescrita pues ha de estarse a la consumación del contrato como 'dies a quo' por el Juzgado de Instancia, existiendo un error por el Juzgado de Instancia en cuanto a la fecha del cómputo del plazo de cuatro años no debiéndose estar al día de la firma del contrato financiero al desplegar el producto contratado sus efectos en el tiempo.

-Que el consentimiento prestado por los recurrentes está viciado al no ser conocedores del contenido del contrato, ni de sus condiciones ni de sus efectos futuros no llevándose a cabo el 'test de idoneidad' ni cumpliéndose el deber de información.

-En todo caso debió estimarse la pretensión subsidiaria de resolución contractual al existir una valoración de la normativa aplicable en materia de consumidores y usuarios y en materia bancaria y financiera.

SEGUNDO.-Se considera acreditado, que los actores suscribieron en fecha 29-VII-2008 sendas órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas de Caja España por 200 títulos con un valor total de 200.000 Euros con un vencimiento al 28-8-2018 y con un tipo fijo del 7,5% anual pagadera por trimestres, dichas obligaciones se adquirieron el 28-8-2008 y provenían de una imposición de plazo fijo de idéntica cantidad.

Los test de conveniencia fueron realizados el 29-7-2008 y en ellos se indicaba por ambos actores que no tenían experiencia en este tipo de productos, estaban familiarizados con ellos, disponían de estudios superiores y realizaban semanalmente inversiones financieras. Suscribieron correlativamente un contrato de depósito o administración de valores. A los actores les fue suministrado con la orden de compra la siguiente información sobre el riesgo del producto:' a) Riesgo de mercado, por la evolución de los tipos de interés y duración de la inversión; b) Riesgo de liquidez o representatividad de los valores de mercado; c)Riesgo de amortización anticipada; d) Riesgo de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales, concretando que en tal caso, los titulares de estos títulos estarían situados por detrás de los acreedores comunes y de privilegiados.- Junto a la orden de compra se les proporcionó a los actores el folleto de emisión, figurando como entidad emisora y colocada de los títulos Caja España, con un tipo de interés del 7,5% anual, un vencimiento en fecha 28 de agosto de 2.018 y concretando en cuanto a la garantía de los mismos que 'las obligaciones no gozan de mas garantía que la derivada de la solvencia patrimonial del emisor.'

Los actores tenían un perfil conservador y en este entorno se les ofreció el producto como seguro, ofertando el producto como asimilable a un depósito a plazo fijo, pues se trataba se dijo de una renta fija con plazo de vencimiento de diez años. Como consecuencia de la crisis económica se dictaron la Ley 9/12 de 14 de noviembre de restructuración y resolución de entidades de crédito. La comisión rectora del Fondo de reestructuración y ordenación bancaria en Sesión 16-5-2013 acordó un plan de resolución del Banco demandado en evitación de su liquidación concursal con inyección de dinero público y reconversión de bonos y acciones de nueva edición con una quita del 10%, vencimiento el 27-5-2015, siendo comunicados estos acuerdos a los demandados el 20-5-2013, hasta dicha fecha estuvieron percibiendo unos intereses brutos de 68.543,32 euros (folios 182 y siguientes).

Los actores acudieron a la oficina crediticia al recibir esa comunicación, donde se les informó que el producto no eran participaciones preferentes, dado que existía un plazo de vencimiento, que era un producto seguro y que estuvieran tranquilos.

TERCERO.-Los denominadas obligaciones subordinadas vienen a constituir un producto financiero complejo al igual que las participaciones preferentes y suponen una vía de financiación de la entidad emisora a largo plazo siendo un instrumento de deuda y que en caso de quiebra, es su característica esencial, ocupan como obligación un rango inferior a los créditos de todos los acreedores y no se reembolsan hasta que se haya pagado todas las deudas vigentes emitiéndose con un plazo mínimo de cinco años, la mejor doctrina en el sector, los define como un productor financiero con un potencial de riesgo elevado y complejo.

CUARTO.-Sobre la excepción de caducidad de la acción debe indicarse que el art. 1.301 del C.Civil , indica que la acción de nulidad durará cuatro años, tiempo que empezase a correr en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Sobre cuando se produce esta consumación, la Sentencia apelada considera que el contrato quedó consumado en el momento de la ejecución de la orden, estimando la excepción respecto a la pretensión principal deducida. Ciertamente no puede confundirse el momento de la consumación con el de la perfección, no pudiéndose afirmar que en el momento de la presentación de la demandada se hubiera consumado y cumplido en su integridad los vínculos obligacionales generales entre las partes, en el presente supuesto hasta el año 2018, ello con independencia del carácter o naturaleza de los contratos de autos, como de tracto único o sucesivo. En todo caso parece evidente que es a partir del año 2013 a través de las comunicaciones realizadas por la entidad demandada cuando pudo plantearse por las recurrentes la verdadera naturaleza del producto, habiéndose hasta esa fecha cumplimentado el contrato por ambas partes a través de las oportunas liquidaciones de intereses, por lo expuesto procede desestimar la excepción de caducidad de la acción entrando a conocer de la misma.

QUINTO.-La acción planteada se basaba en el error en el consentimiento por parte de los demandantes a la hora de optar por el producto ofertado por la Caja, ante la insuficiente información ofrecida, infringiéndose los artículos 12 , 17 , 1820 y 60 del RD 1/2007 art. 78 y ss. de la Ley de Mercado de Valores modificado por la Ley 47/2007 19 de la Directiva 2004/39/CEE y 27, 35,36 y 37 de la Directiva 2006/73/CEE, todo ello teniendo en cuenta las condiciones de minoristas de los demandantes y la exigencia de un mayor nivel de protección, y teniendo en cuenta la fecha de la contratación del producto es aplicable al caso el marco normativo de la Directiva MIFID, trasladándose al ordenamiento jurídico español por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de la L.M .V. desarrollados por el DR 217/2008.

Así pues, a partir de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID) traspuesta en España en virtud de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo (RD 217/2008), se introduce preceptos en los cuales se contienen las reglas detalladas para la calificación y clasificación de los productos y la posterior comercialización.

Este tipo de productos pasaron a ser calificados como productos complejos.

Según establece el apartado 7 del art. 79 bis de la Ley 24/1988 de 28 de junio del Mercado de Valores , las entidades que establezcan operaciones sobre este tipo de instrumentos complejos, deben solicitar de sus clientes información sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de evaluar si el producto es adecuado para el cliente. Por tanto, deben en cumplimiento de esta normativa avisar respecto a la no conveniencia a todos los clientes que a su juicio carezcan de los conocimientos y experiencia necesarias, para valorar correctamente los riesgos de la operación planteada, lo que supone un incremento de su protección, pretendiendo en suma alcanzar el mayor grado de información posible al inversor.

SEXTO.-Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-IV-2013 , el cliente debe ser informado por el Banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación.

La normativa indicada impone a la entidad financiera entre otros deberes, la realización del test de conveniencia y en su caso el test de idoneidad cuando el servicio prestado es el de asesoramiento.

Ninguna duda cabe de que el servicio prestado en el contrato de autos es de asesoramiento, así lo indica la Sentencia recurrida con cita en la STSUE de 30-5- 2013, siendo así cuando la suscripción del producto se pretende como conveniente para el cliente o se basa en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinados al público.

Sobre el deber de información de las entidades financieras con clientes minoritarios en la contratación de productos complejos, aparte de la Sentencia del T.S. ya indicada, son especialmente significativas las Sentencias del T.S. de 7-VII-2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8-VII-2014 (Recurso 1256/2012 ) que han establecido la siguiente doctrina:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos asociados financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

SEPTIMO.-La Sentencia apelada considera que en el presente caso la pérdida patrimonial de los recurrentes deriva no del riesgo del producto sino del emisor, mas en relación con lo anteriormente expuesto, no es lo relevante el indagar sobre las causas de la pérdida económica de los actores, sino más bien si la información del producto ofertado fue la correcta y si el consentimiento en virtud de lo expuesto pudo estar viciado, al no saber exactamente lo que suscribieron ni los riesgos verdaderos que asumían, pues no puede equipararse a nivel de riesgos un plazo fijo, teniendo en cuenta las garantías prestadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, con los productos indicados, en cuanto la prelación de créditos ante una hipotética situación consorcial ni la disponibilidad del producto.

En el presente supuesto a la luz de la doctrina y normativa anteriormente indicada, puede afirmarse que la información del producto no fue la adecuada, así debe tenerse en cuenta que se trata de clientes minoristas que únicamente habían contratado productos de los denominados a plazo fijo, y que quería invertir en un producto seguro, con un perfil que a priori era claramente conservador, que el producto les fue ofrecido por la entidad financiera como seguro, cuando no es así, el denominado test de conveniencia está lleno de imprecisiones, se reconoce que no se ha realizado inversiones en obligaciones durante tres años, se afirma por contra que se está familiarizado en este tipo de productos, lo que es incorrecto y que la periodicidad de las inversiones es semanal, lo que en modo alguno se corresponde con la realidad.

No se realiza el test de idonedidad cuando la entidad debió hacerlo al actuar ésta como asesora. De la falta de información y de la carencia de conocimientos en el producto concertado lo da el hecho reconocido de que solicitaron una entrevista con la directora que había reemplazado a la que les aconsejó el producto para ver si el producto era seguro, no sabiendo a ciencia cierta si eran participaciones preferentes lo que había suscrito u otro parecido, cuando a mayor abundamiento se les volvió a insistir que era obligaciones con vencimiento y seguras, por lo expuesto la ausencia de información adecuada les llevó a un error evidente sobre las características del contrato, lo que conlleva su nulidad.

OCTAVO.-La nulidad del contrato conlleva a la devolución de la cantidad objeto del contrato (200.000 euros) de la que se descontarán las cantidades en su caso percibidas hasta la fecha en concepto de intereses que hayan superado lo que hubiera podido obtenerse en productos de menor riesgo (plazo fijo) durante el periodo, a calcular en ejecución de Sentencia.

NOVENO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias dada la complejidad del litigio y las dudas de hecho y de derecho que confluyen en el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Francisco y Dª Bárbara frente a la Sentencia dde fecha 15-05-2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Zaragoza en los autos de Juicio Ordinario nº 37/14, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, se declara la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito entre las partes en fecha 29-VII-2008 , se condena a la demandada a devolver a los actores la cantidad de doscientos mil euros (doscientos mil euros) de la que se descontarán las cantidades en su caso percibidas hasta la fecha en concepto de intereses que haya superado lo que hubiera podido obtenerse en productos de menor riesgo (plazo fijo) durante dicho periodo a calcular en ejecución de Sentencia.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido por los apelantes.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de infracción Procesal y Casación o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.