Sentencia Civil Nº 457/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 214/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00457/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 214/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE

D. JORGE CID CARBALLO

Dª SANDRA MARÍA IGLESIAS BARRAL

SENTENCIA

Núm. 457/15

En Santiago de Compostela, a treinta de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000214/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Ángel Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ, asistido por el Letrado Dª. MARÍA TERESA FERREIRO VILA, y como parte apelada, Dª Angelina , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. VICTORIA PUERTAS MOSQUERA, asistida por el Letrado Dª MARGARITA PIÑEIRO RIVEIRO; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA MARÍA IGLESIAS BARRAL, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel -en representación de sus hijos menores de edad Josefina y Emilio - representado por el Sr. Fernández Pérez, contra Dª Angelina , representada por la Sra. Puertas Mosquera, con los siguientes pronunciamientos:

1º DECLARO que los menores Josefina y Emilio son cotitulares con su madre Dª Angelina del derecho de usufructo vitalicio sobre el inmueble sito en Santiago, en la planta NUM000 letra P del edificio nº NUM001 de la CALLE000 .

2º DESESTIMO los restantes pedimentos planteados en la demanda.

Todo ello sin imposición de costas a una u otra parte'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ángel Daniel se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de noviembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de don Ángel Daniel ha interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de su demanda alegando, en primer lugar, su incongruencia; y, en segundo lugar, error de derecho, con infracción de la normativa reguladora del derecho real de usufructo (en particular, artículos 470 y 471 del Código civil , en adelante, CC). Se interesa por esta vía la estimación íntegra de la demanda cuya petición es la siguiente: 'dicte resolución por la que se declare: 1.- El derecho de los menores Josefina y Emilio a ejercer su derecho de usufructo vitalicio sobre el inmueble sito en Santiago, en la planta NUM000 letra P del edificio contenido en las sentencias dictadas en primera y segunda instancia, por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Santiago y por la sección sexta de la AP de A Coruña, respectivamente, en el PO nº 273/2011 . 2.- Que se condene a la demandada a permitir a los menores Josefina y Emilio hacer uso de su derecho de usufructo sobre el referido inmueble, y por tanto, a entregar las llaves del mismo a mi representado que actúa como representante legal de los citados menores.'

Se acompaña a la demanda copia de las sentencias que cita el suplico.

Don Ángel Daniel y la demandada doña Angelina contrajeron matrimonio el 15 de julio de 1995 que fue disuelto por divorcio en sentencia de 1 de noviembre de 2005 (documento 3 de la demanda) que aprobó el convenio regulador presentado de mutuo acuerdo cuya estipulación segunda, en lo que ahora interesa, decía: 'Como quiera que la vivienda que constituye el domicilio conyugal ha sido recientemente adquirido por la mercantil FORMULA FILMS SL con un crédito hipotecario por el importe total del precio de adquisición y de las obras de acondicionamiento del piso, crédito del cual solo se han satisfecho cuatro cuotas, y que la totalidad de las participaciones sociales de dicha mercantil se le adjudican a DON Ángel Daniel , éste, personalmente y en representación de FORMULA FILMS SL, como administrador único y titular de la totalidad de las participaciones sociales de dicha mercantil en virtud de este Convenio, cede el uso vitalicio de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 , NUM002 , de Santiago de Compostela a DOÑA Angelina y a los hijos del matrimonio, comprometiéndose DON Ángel Daniel , personalmente y como representante y administrador de FORMULA FILMS SL a realizar cuantos actos y gestiones sean precisos para asegurar y garantizar, con independencia de la titularidad de la nuda propiedad de inmueble, la efectividad de la referida cesión del usufructo de la vivienda conyugal a favor de DOÑA Angelina y de los hijos del matrimonio.'

Los hijos menores del matrimonio Josefina y Emilio , de 12 y 10 años de edad al tiempo de la demanda que ha dado origen a este procedimiento, quedaron bajo la custodia de la madre. Este régimen fue modificado pasando el padre a ostentar la guarda y custodia, de forma provisional a partir del auto de medidas provisionales coetáneas nº 17/2008 de 26 de febrero de 2008 y, de forma definitiva, tras sentencia del mismo Juzgado de primera instancia nº 2 de esta localidad de 15 de diciembre de 2010 , confirmada en este extremo por la de esta Audiencia provincial de 21 de diciembre de 2011 (documentos 4 a 6 de la demanda).

La madre permaneció residiendo en el piso de Santiago desde el divorcio, en compañía de los menores hasta el cambio de la titularidad de la guarda y custodia. Ya en la sentencia definitivamente dictada en la instancia se hace constar que los menores han cambiado, a instancias del padre, su lugar de residencia de Santiago a Vigo, siendo escolarizados en un centro de esta ciudad.

La sentencia a que alude el 'petitum' de la demanda de la ahora apelante es la fechada el 18 de noviembre de 2011 recaída en autos de juicio ordinario nº 273/2011, del Juzgado de primera instancia 3 de Santiago, estimatoria en parte de la demanda del Sr. Ángel Daniel en cuanto a la declaración del derecho de propiedad de la entidad Fórmula Films SL sobre el inmueble litigioso y desestimatoria de la pretensión de aquélla de declarar la falta de título de la demandada Sra. Angelina para la ocupación del inmueble con condena al desalojo. Esta sentencia fue confirmada por la de la sección sexta de la Audiencia provincial de A Coruña de 5 de junio de 2013 , cuyo FJ cuarto 'in fine' razona, con referencia a lo pactado en convenio regulador del divorcio en que se liquidó la sociedad de gananciales, que 'no se establecen restricciones ni se condiciona la cesión a la convivencia de los hijos con la madre, se trata de una cesión pura y simple con carácter vitalicio, es decir de por vida. Lo cual es relevante puesto que contribuye a disipar las dudas que pudieran surgir por las referencias que se hacen a los hijos del matrimonio, dado que la cesión no se vincula a la custodia de éstos.' El recurso de casación interpuesto por el ahora apelante contra tal sentencia fue inadmitido en auto de 3 de junio de 2014, según consta en las actuaciones.

El 11 de diciembre de 2013 el apelante envió un correo electrónico a la apelada instando la ejecución de la anterior sentencia de apelación y proponiendo alcanzar un pacto para el uso de la vivienda, en particular, el uso por los menores las dos terceras partes del año, con entrega de llaves al padre, y por la apelada el otro tercio. Enviado un nuevo correo sin obtener respuesta, se presentó demanda de conciliación ante los Juzgados de Santiago de Compostela pidiendo que la apelada se aviniese a la entrega de las llaves del domicilio al apelante para que los menores hicieran uso de su derecho. Al acto de conciliación no compareció el conciliante y sí la conciliada, que se opuso.

La demanda de instancia alega como base de su pretensión el uso en exclusiva que la apelada vendría haciendo del inmueble desde el cambio de guarda y custodia, el cual correspondería en dos terceras partes a los menores, en cuyo nombre litiga. No se propone un régimen de uso y disfrute u otro modo de gestión compartida del derecho o una compensación económica, sino únicamente la entrega de las llaves al propio apelante. Las referencias en el escrito del recurso al artículo 471 del CC y el derecho de los menores a la percepción de frutos civiles y el interés del apelante en que puedan ahorrar un dinero para el futuro, constituye una cuestión nueva en esta alzada, ajena a lo que ha sido objeto del proceso y del debate, sobre la que no ha tenido oportunidad de pronunciarse el Juez 'a quo'.

SEGUNDO.-La contestación a la demanda invocó la falta de legitimación activa y/o representación del actor, dado que la titularidad y ejercicio de la patria potestad es conjunto por ambos progenitores, planteando la necesidad del nombramiento de un defensor judicial o la intervención del Ministerio Fiscal. La cuestión fue rechazada en la audiencia previa. En segundo lugar, se opuso la cosa juzgada respecto de la pretensión declarativa del derecho de usufructo por anterior pleito sobre igual objeto terminado con la sentencia firme de esta Audiencia provincial de 5 de junio de 2013 , sin perjuicio de su ejecutabilidad. La excepción fue desestimada.

En el hecho tercero de la contestación se reconoce la existencia de un derecho de usufructo vitalicio y simultáneo de la demandada y sus hijos y se sostiene que su ejercicio viene siendo conjunto por los tres titulares, sin que quepa facilitar a un tercero ajeno a la comunidad las llaves de entrada al piso, teniéndolas ya la madre con total disponibilidad para los hijos menores de edad, a los que nunca se habría impedido el uso y disfrute, como sucede en los periodos de visitas de fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales y mostrando su voluntad proclive a que los menores acudan a Santiago también los fines de semana que permanecen en compañía de su padre. Se alude, finalmente, al abuso de derecho que la demanda entraña con la intención de perjudicar a la demandada que reside en ese domicilio y desarrolla su ocupación laboral en Santiago y cuya intimidad y privacidad se verían contradichas en caso de disponer el actor de llaves de la vivienda.

TERCERO.-La sentencia de instancia estimó la pretensión declarativa del derecho, desestimando el resto de las ejercitadas. En cuanto a la forma de ejercicio, rechazó que las llaves debieran ser entregadas al padre. La resolución refiere la complejidad de la situación litigiosa en la que se entremezcla el ejercicio de un derecho real en nombre y representación de los hijos menores de edad y, por otro lado, la trascendencia de la demanda desde la perspectiva de la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, al ser interpuesta frente al progenitor no custodio, ocupando los menores con la madre el domicilio durante los periodos a que se extiende el régimen de visitas judicialmente establecido. Se llega al fallo con base en el arbitrio judicial legalmente previsto para el caso de pareceres discrepantes de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, pero también de los comuneros ( artículo 398 del CC ). El fundamento jurídico tercero concluye que no existe vulneración del derecho de usufructo de los menores como cotitulares y en la forma que conviene a sus intereses.

Así las cosas, cuestiona el recurso la congruencia de la sentencia. Como es sabido, el artículo 218.1 de la LEC dispone que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.'

El fallo de la sentencia apelada se contrae a 'estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel -en representación de sus hijos menores de edad Josefina y Emilio - representado por el SR. Fernández Pérez, contra Dª Angelina , representada por la Sra. Puertas Mosquera, con los siguientes pronunciamientos:

1º. DECLARO que los menores Josefina y Emilio son cotitulares con su madre Dª Angelina del derecho de usufructo vitalicio sobre el inmueble sito en Santiago, en la planta NUM000 letra P del edificio nº NUM001 de la CALLE000 .

2º. DESESTIMO los restantes pedimentos planteados en la demanda.'

Lo que se reprocha a la sentencia es que ha dejado de resolver sobre lo pedido existiendo conformidad de las partes al respecto del apartado segundo del suplico de la demanda, excepto la entrega de llaves. Se denuncia, así, la concurrencia de incongruencia 'infra petita'. El otorgamiento de menos de lo pedido suele estudiarse en el ámbito del instituto de la incongruencia 'citra petita', si bien no deja de haber sentencias que emplean de forma indistinta uno u otro vocablo latino para aludir a la misma falta de correspondencia, por defecto, entre las pretensiones de las partes y la respuesta judicial.

Este vicio de incongruencia supone, más allá de la correlación en términos de literalidad de la redacción, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012, de 27 de febrero , 'un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones que constituye el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo, que es lo que da lugar al vicio de incongruencia que se produce por omisión o 'ex silentio', cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión.'

Tal doctrina ha de enmarcarse en el seno de los principios procesales civiles dispositivo y de rogación de parte. A este respecto, es clara la contestación a la demanda que, con carácter subsidiario, se allana a la pretensión 1ª y 2ª de la demanda, 'con la excepción de la entrega de las llaves al demandante'.

Es cierto que la sentencia razona sobre la ausencia de interés legítimo 'actual' de los menores en obtener la tutela de condena interesada, pero en este caso los términos de la contestación no dejan lugar a dudas, debiendo estarse al allanamiento expreso. Es por ello que el motivo de recurso ha ser estimado, lo que tiene, además, relevancia a los efectos del artículo 517.2.1 º y 521.1 de la LEC .

CUARTO.-Sobre el segundo motivo de recurso, la parte apelante manifiesta que estamos ante una cuestión de índole estrictamente jurídica para, acto seguido, alterar los hechos que se han tenido por probados en la sentencia de instancia, esto es, que la madre no viene haciendo -desde la constitución del usufructo- uso del inmueble de forma exclusiva. En un primer momento, de forma constante, a causa del ejercicio de la guarda sobre los hijos menores, entre 2005 y 2008, y a partir de esta fecha, en los periodos a que se ha contraído por resolución judicial el régimen de visitas, los niños residen en el inmueble con su madre. Han ejercido y ejercen, por tanto, como pone de manifiesto la sentencia, su derecho.

En virtud de la representación que le confieren los artículos 163.2 y 7.2 de la LEC -pues la pretensión de la demanda es, en efecto, en los términos que se plantea, de interés contrario al de la progenitora no custodia, siquiera en la segunda de las peticiones, y se interpone precisamente en nombre de los hijos menores, lo que, a su vez, excluye los efectos de la cosa juzgada negativa del artículo 222.3 de la LEC - nos dice el recurso que 'en ningún momento se piden las llaves para el Sr. Ángel Daniel , sino para los menores' (folio 5). Al margen de esa constante utilización que se hace en la demanda y el recurso del principio del 'favor filii' como fundamento de la acción judicial, lo cierto es que la petición sí se hace para él mismo, quien se pretende que esté en posesión inmediata de las llaves y ello, según resulta de la completa lectura del recurso, para procurar un reparto matemático igualitario del uso y disfrute del inmueble. No se trata únicamente de que los menores pasen más tiempo en la casa, se trata de que pasen más tiempo en la casa en compañía del padre, pues solo esta posibilidad se plantea, aunque tampoco se concreta cómo se articularía este régimen, pues no olvidemos que los menores residen y están escolarizados en Vigo. Constituye, asimismo, un hecho probado que la madre no ha obstaculizado hasta la fecha el acceso de los niños al inmueble.

QUINTO.-Sobre la naturaleza del derecho de usufructo conferido en convenio regulador de los efectos del divorcio, debemos señalar que su constitución a favor de varias personas vivas al tiempo de constituirse de forma simultánea, como es el caso y autoriza el artículo 469 del CC , supone que no se extinguirá hasta la muerte del último de los usufructuarios que sobreviviere. Entraña la constitución entre los usufructuarios de una comunidad que, por sus características, no puede dejar de calificarse como germánica o en mano común, porque entre los usufructuarios no existe una determinación de cuotas 'sine partibus', sino que es un llamamiento 'in solidum' ( SAP de Tarragona, sección 1, de 18 de junio de 2004 , entre otras). El régimen del que podemos denominar co-usufructo se regirá por las disposiciones de la comunidad de bienes contenidas en el CC (artículos 392 y siguientes ). Esto significa que, de manera igualitaria, 'cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho' ( artículo 394 de la LEC ). También equitativa ha de ser la contribución a los gastos.

No hay controversia en que el inmueble está destinado a vivienda y constituye el domicilio de la demandada. A los efectos de establecer un ejercicio igualitario entre todos los titulares del derecho, han de tenerse en cuenta las circunstancias vitales de los menores y, en particular, las que en este momento rigen por derivación de la resolución judicial de modificación de las medidas definitivas del divorcio. Dicha resolución es ejecutiva, ni siquiera se pretende su modificación y, lo que importa destacar es que las medidas que adopta son las que se han estimado más beneficiosas para el interés de los menores. Por otra parte, la apelada tiene su domicilio en el inmueble, lo que no constituye la causa de impedir el derecho de los menores, que no se impide de hecho, mientras que la entrada de un tercero en el inmueble sí entrañaría la limitación del derecho incondicionado de uso y disfrute que de por vida se atribuyó a la apelada. Con ello queremos decir, en definitiva, que se comparten los razonamientos de la sentencia de instancia acerca de la incidencia que sobre la resolución del asunto presenta el trasfondo familiar que subyace. Si bien el progenitor custodio pide la entrega de las llaves en tanto que representante legal de los menores, no puede obviarse que igual condición ostenta la demandada, y lo mismo cabe decir en cuanto al poder de administrar el patrimonio de aquéllos ( artículos 162 y 164 del CC ).

Ahora bien, si ésta es la situación en el momento de plantearse la demanda y justifica la desestimación de la petición de condena a la entrega de las llaves al progenitor custodio, el carácter vitalicio del usufructo y el derecho especialísimo de acrecer que entraña, exigen prever, evitando, en su caso, el efecto negativo de la cosa juzgada, que cuando los menores alcancen, en sus respectivos casos, la mayoría de edad, la apelada habrá de hacerles entrega a cada uno de las llaves de la vivienda, para que puedan servirse de la misma conforme a su destino.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso conlleva que no se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes ( artículo 398 de la LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ángel Daniel frente a la sentencia de fecha 6 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Santiago de Compostela en autos de Juicio ordinario 613/2014, que se revoca parcialmente y cuyo fallo ha de quedar redactado del siguiente modo: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel -en representación de sus hijos menores de edad Josefina y Emilio - representado por el Sr. Fernández Pérez, contra Dª Angelina , representada por la Sra. Puertas Mosquera, con los siguientes pronunciamientos:

1º. DECLARO que los menores Josefina y Emilio son cotitulares con su madre Dª Angelina del derecho de usufructo vitalicio sobre el inmueble sito en Santiago, en la planta NUM000 letra P del edificio nº NUM001 de la CALLE000 .

2º. CONDE NO a Dª Angelina a permitir a los menores Josefina y Emilio hacer uso de su derecho de usufructo sobre el referido inmueble y a hacer entrega de un juego de llaves del mismo a cada uno de los hijos, cuando alcancen, en sus respectivos casos, su mayoría de edad. Se desestiman las demás pretensiones de la demanda'.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 ?, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.