Sentencia Civil Nº 457/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 121/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2003/0171513

Recurso de Apelación 121/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de División Herencia 1248/2003

APELANTE: D.ª Mariana

PROCURADOR: D. LUIS ORTIZ HERRAIZ

APELANTES: D.ª Rafaela , D. Blas , D.ª Sabina Y D. Ceferino

PROCURADORA: D.ª ANA ARIZA COLMENAREJO

APELADO: D. Elias

PROCURADOR: D. GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL HOOVER

APELADO: D. Fausto

NO PERSONADO EN ESTA INSTANCIA

SENTENCIA Nº 457/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D.ª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento de división de herencia número 1248/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante, D.ª Mariana , representada por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz; de otra, como demandados-apelantes, D.ª Rafaela , D. Blas , D.ª Sabina Y D. Ceferino , representados por la Procuradora D.ª Ana María Ariza Colmenarejo; de otra, como demandante-apelado, D. Elias , representado por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover; y, de otra, como demandado-apelado, D. Fausto , no personado en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, en fecha treinta de septiembre de dos mil catorce, se dictó Sentencia número 182/2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la oposición formulada por la Procuradora Dña. Ana María Ariza Colmenarejo, en nombre y representación de D. Blas y Dª Mariana y del Procurador Sr. Ortiz Herraiz en nombre y representación de D. Fausto , contra las operaciones divisorias realizadas por el Contador-Partidor D. Romulo , en relación a la herencia de la fallecida Dª Julia , debo declarar y declaro la aprobación de tales operaciones, condenando a la partes personadas contrarias a estar y pasar por dicha declaración.

Se imponen las costas del incidente a las partes oponentes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la demandada D.ª Mariana y por los también demandados D.ª Rafaela , D. Blas , D.ª Sabina y D. Ceferino , los cuales fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el quince de julio de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Blas y Doña Julia contrajeron matrimonio canónico en Madrid el día 3 de junio de 1950.

De este matrimonio nacieron seis hijos, a saber:

- DOÑA Rafaela ,- DON Blas , - Mariana , DOÑA Sabina , - DON Ceferino , y el actor, DON Elias .

Doña Julia otorgó su último testamento el 16 de mayo de 2003 ante el notario de Madrid D. Jaime Recarte Casanova, en el cual:

'Lega a su cónyuge DON Feliciano la cuota viudal usufructuaria.

A salvo del legado anterior, lega a su hijo DON Elias , la nuda propiedad del tercio de mejora y el pleno dominio del tercio de libre disposición.

En el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, instituye herederos universales, por partes iguales entre los mismos, a sus seis hijos, DOÑA Rafaela , DON Blas , DON Elias , DOÑA Mariana , DOÑA Sabina Y DON Ceferino .'

El actor DON Elias . interpuso demanda de división de la herencia de su madre Dª Julia , frente a DOÑA Rafaela , DON Blas , Mariana , DOÑA Sabina , DON Blas , quienes se opusieron a las operaciones de división realizadas por el contador-partidor.

SEGUNDO.- La sentencia estima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alzan,

A.-L a representación procesal de Dª Mariana , que interesa:

1) La anulación de la partición formalizada por el contador partidor en relación causada por el fallecimiento de Doña Julia .

2) Formalización de nueva partición y asignación de bienes de conformidad las normas y jurisprudencia invocadas en este procedimiento.

3 Expresa condena en costas a la parte apelada.

Alega:

1º No se han incluido los vehículos marca TATA, modelo Pick Up TDI, matrícula X-....-ZB y el vehículo marca Kia matrícula D-....-OX

- No se han incluido los saldos de las cuentas corrientes números:

NUM000 abierta en la entidad La Caixa

NUM001 abierta en la entidad La Caixa

NUM002 (mitad del saldo) en La Caixa

- No ha sido tenido en cuenta el pasivo por importe de 4.800,14 .-€

2º.- Erróneamente la sentencia apelada parte de un concepto de colación que se refiere únicamente a las operaciones particionales llegando incluso a afirmar que su finalidad no es la protección de las legítimas, sino la de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia.

A tenor del Artículo 806 del Código Civil la legítima está siempre protegida exista o no concurrencia de donaciones; el legitimario está protegido además cuando existe concurrencia legitimaria con la obligación de colacionar, que es un límite a la facultad de disposición del donante y testador, y que lleva en su consecuencia la reducción de la donación si es inoficiosa como prescribe el artículo 654 del Código Civil .

Es doctrina del Tribunal Supremo y se cita entre otras la sentencia de 19 de mayo de 2008 en relación con las donaciones dispensadas de colación establece que han de ser computadas en el activo hereditario junto a los bienes dejados por el causante para hallar el valor de las legítimas y deducir de ello si son inoficiosas o no, en cumplimiento del artículo 818 del Código Civil , pero mediando dispensa de colación , una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños ( art. 819 CC ), ya que entonces no hay que dar cumplimiento al artículo 1035 del Código Civil .

En aplicación de estos preceptos y doctrina establecida se puede comprobar que la legítima del demandante, DON Elias , no se ve perjudicada por las donaciones efectuadas a los otros herederos legitimarios por la causante, por lo que no existe causa para su declaración como inoficiosas, pues la existencia de bienes en la herencia por valor de 392.080,82.-€ no donados, que le pueden ser adjudicados para pago de su legítima estricta (122.945,67.-€) no la perjudican en absoluto.

En aplicación de todo lo expuesto esta parte no comparte el razonamiento de la sentencia apelada que pese a manejar los fundamentos aquí expuestos llega a conclusiones totalmente opuestas, y así atendiendo al artículo 828 del Código Civil los legados no otorgados en concepto de legítima se imputa primero al tercio de libre disposición y el resto al de mejora, esto debió ser aplicado al as donaciones de las que el causante dispuso tuvieran carácter de no colacionables.

3.- Infracción procesal de los artículos 1035 y 1047 CC y concordantes.

Existe, asimismo, una infracción de los Artículos 1035 y 1047 del Código Civil ya que el heredero forzoso que concurre con otros herederos a una sucesión debe traer a la masa los bienes o valores recibidos del causante de la herencia para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición, y así (artículo 1047) el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo el resto de los coherederos el equivalente, y la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiera establecido expresamente o si el donatario repudiase la herencia salvo el caso de que la donación deba reducirse por inoficiosa ( artículo 636 del Código Civil ).

La jurisprudencia relativa a la colación y la reducción de las donaciones por inoficiosidad, ha establecido la siguiente doctrina, se cita entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7) número 147/2013 , de la AP de Alicante (Sección 6) número 497/2012 y la del TS de fecha de 21 de abril de 1990 :

a) La obligación de colacionar solo corresponde al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean y está limitada a los bienes recibidos por dote, donación u otro título lucrativo.

b) Sólo se traerá a la masa hereditaria para su computación la donación colacionable, pero no la que no lo sea aunque puede operar su reducción si resulta inoficiosa.

c) Lo que ha de traerse a colación de partición no son las mismas cosas donadas sino su valor referido al tiempo del avalúo.

d) La dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se extralimitado en sus facultades.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa y una vez computadas las donaciones a efectos del cálculo total de la herencia, resulta que la legítima de la parte demandante no resulta perjudicada por lo que no procede la declaración de inoficiosidad. Según establece el artículo 820 del Código civil , fijada la legítima con arreglo a los artículos anteriores se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando si fuera preciso los legados. Por ello, en el entendimiento de que si la legítima de cada uno de los herederos forzosos de la causante ha sido calculada en 122. 945.- euros, que existen bienes susceptibles de ser adjudicados al actor por valor de 392.080,82.-€, que ninguna de las donaciones sobrepasa dicho valor total, no resulta justificada la declaración de inoficiosidad.

Además, dado que el tercio de mejora y el tercio de libre disposición se ha establecido como legados a favor del demandante que también es instituido heredero en su cuota legitimaria, debemos entender que el testador ha pretendido con dicha voluntad igualar a su hijos, y en supuestos de colisión entre donaciones y legados el artículo 820 da preferencia a aquellas sobre éstos aunque queden sin efecto los últimos.

B.- La representación procesal de DOÑA Rafaela , DOÑA Sabina , DON Ceferino interesando:

1°.- Se anule la partición realizada en el cuaderno particional que contiene las operaciones divisorias practicadas por el contador partidor conforme al motivo previo y primero.

2°.- Asimismo, se proceda a realizar nuevo cuaderno particional integrando todos los bienes configurados en la fase de formación de inventario con sus valoraciones y, una vez esté debidamente configurado, se proceda a realizar nueva partición con aplicación de las normas, doctrina y jurisprudencia señalada en el motivo segundo.

3°.- Subsidiariamente y para el hipotético e improbable caso de que no fuera estimada la pretensión principal de la nulidad de las operaciones particionales, se deje sin efecto la imposición de costas en ambas instancias conforme al motivo tercero formulado en el presente recurso.

Alega:

a.- Nulidad de las operaciones particionales por no incluir en el inventario los vehículos marca TATA, modelo Pick Up TDI, matrícula X-....-ZB y el vehículo marca Kia matrícula D-....-OX , y los saldos de las cuentas bancarias referidas por el otro apelante.

b.- Operaciones erróneas vio incorrectamente practicadas por el contador partidor, por cuanto están realizadas sin aplicar en su alcance doctrinal y jurisprudencia que se cita, las normas relativas a las donaciones, la dispensa de colación, el carácter o contenido y alcance de la inoficiosidad, la intangibilidad de las legitimas, la igualdad entre los herederos legitimarios, los legados, mejoras e imputaciones.

Pues bien, atendiendo a los hechos acaecidos, se ha de partir secuencialmente de los siguientes datos: en fecha 06 de mayo de 2003, se realizaron en escritura pública diversas donaciones protocolizadas ante el notario Don Inocencio Figaredo de la Mora, protocolos 1.504 (documento 14 (42-44 y 45)), en la estipulación quinta dispone 'La presente donación no se colacionará en la herencia de los donantes, salvo en la medida en que resultare inoficiosa' 1.502 (documento 15 (43 y 46)) la estipulación quinta dispone 'La presente donación no se colacionará en la herencia de los donantes, salvo en la medida en que resultare inoficiosa' 1.501 (documento 16 (47)) en la estipulación cuarta se dispone 'La presente donación no se colacionará en la herencia de los donantes, salvo en la medida en que resultare inoficiosa' 1.503 (documento 17 (42 y 43)) en la estipulación quinta dispone 'La presente donación no se colacionará en la herencia de los donantes, salvo en la medida en que resultare inoficiosa' 1.505 (documento 18 (48)) en la estipulación cuarta dispone 'La presente donación no se colacionará en la herencia de los donantes, salvo en la medida en que resultare inoficiosa' 1.506 (documento 19 (33 a 36)), en la estipulación tercera dispone 'La presente donación no se colacionará en la herencia de los donantes, salvo en la medida en que resultare inoficiosa ».

Se realizaron por Doña Julia , los siguientes testamentos:

- En fecha 09 de mayo de 2003, testamento abierto ante el notario de Madrid Don Jaime Recarte Casanova con la siguiente declaración de voluntades : 'SEGUNDA: Lega a su cónyuge, a su libre elección, o el usufructo vitalicio de todos sus bienes, derechos o acciones, o 1a parte de libre disposición en pleno dominio además de la cuota legal usufructuaría, en ambos casos con relevación de las obligaciones de formar inventario y prestar fianza y con facultad de tomar pos sí posesión del legado, que se valorará por las normas de la legislación fiscal. Si algún heredero se opusiese al usufructo universal sólo percibirá su legítima estricta, que además podrá serle pagada en metálico, y en tal caso el cónyuge, aún ha blenda optado inicialmente por el usufructo podrá pedir la parte de libre disposición además de su legítima.

TERCERA: A salvo el legado anterior, lega el tercio de mejora a su hijo Don Elias .

CUARTA: En el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, instituye herederos universales, por partes iguales entre los mismos, a sus seis hijos citados Doña Rafaela , Don Blas , Don Elias , Doña Mariana , Doña Sabina y Don Ceferino '.

-Una semana más tarde, el 16 de mayo de 2003, ante el notario Don Jaime Recarte Casanova, dispone: 'Segunda. - Lega a su cónyuge Don Feliciano la cuota viudal usufructuaria; tercera. - A salvo del legado anterior, lega a su hijo Don Elias la nuda propiedad del tercio de mejora y el pleno dominio del tercio de libre disposición; cuarta. - En el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, instituye herederos universales por partes iguales entre los mismos, a sus seis hijos citados Doña Rafaela , Don Blas , Don Elias '.

Absolutamente nada contienen dichos testamentos, ni en cuanto a la revocación de donaciones ni sobre la revocación del carácter no colacionable de las mismas, ni sobre imposición de condiciones o imputaciones sobre dichas donaciones que debieran realizarse en la partición.

El objetivo de la donación, por tanto, es la inmunidad del sistema legitimario prevaliendo siempre la protección de la legítima, por ello, se explica que la colación sólo tenga lugar cuando el heredero forzoso concurra, con otros que también lo sean. Por lo tanto, no podemos compartir el pronunciamiento de la Juzgadora 'a quo', en el que pone de manifiesto que la colación es una operación particional cuya finalidad No es la protección de las legítimas (FD cuarto).

Para hallar la legítima es necesario por tanto llevar a cabo dos operaciones, la computación con el fin de que el causante burle los derechos de los legitimarios, el cálculo de la legítima global y la individual y la imputación.

Pues bien, en este último concepto, el de imputación es donde debe distinguirse su aplicación, así, las donaciones con dispensa de colación se imputan primero al tercio de libre disposición y luego al tercio de mejora y por último a la legítima, es totalmente diferente a la imputación de los legados, pues si estos se hicieron con carácter de mejora se imputan primero al tercio de mejora y luego al de libre disposición.

En este aspecto, legados y donaciones, el Código Civil, artículo 820.1 establece 'que se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.' De esta forma, la reducción o anulación de las disposiciones testamentarias ha de comenzarse por los legados, que como norma general se reducen a prorrata, sin distinción entre ellos, salvo que el testador hubiera dispuesto que se paguen ciertos legados a otros como dispone el apartado 2 del referido precepto. Los artículo 654.1 y 656 del Código Civil disponen que si la anulación de los legados no resultare suficiente para atender la legítima insatisfecha, procederá la declaración de inoficiosidad respecto de las donaciones que no obstará para que tengan efecto durante la vida del donante y que el donatario haga suyos los frutos (artículo 654 in fine). Respecto de las donaciones no existirá prorrateo alguno, tal como afirma el artículo 656, sino que se suprimirán en cuanto al exceso las de fechas más reciente, en consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigüedad de donaciones.

Por consiguiente, sólo cuando se hace el cálculo y aparece que no puede atribuirse la legítima porque no existen bienes suficientes en el relictum, debe reducirse el donatum.

Atendiendo por tanto a las anteriores consideraciones y al contenido del artículo 828 del Código Civil , los legados no otorgados en concepto de legítima se imputan primero al tercio de libre disposición y el exceso al de mejora, y lo que se pretende con esta imputación y así lo señala la doctrina jurídica es que el legado hecho por el testador a uno de sus hijos no disminuya la legítima larga de los demás si el causante así no lo ha querido y no lo ha querido cuando califica al legado de mejora.

En tal supuesto, es evidente que los cálculos realizados por el contador partidor tampoco serían correctos, por cuanto sólo debía de compensarse la parte que correspondiera a fa legítima estricta.

Por último, atendiendo al concepto de imputación de las donaciones con dispensa de colación, se deben imputar primero al tercio de libre disposición y luego al tercio de mejora y por último a la legítima, siendo totalmente diferente a la imputación sobre los legados, pues si estos se hicieron con carácter de mejora se imputan primero al tercio de mejora y luego al de libre disposición.

c.- Condena en costas. Debe de ser revocada por la existencia de dudas de derecho en base a la jurisprudencia invocada.

d.- Conocimiento de la existencia de un nuevo bien inmueble de naturaleza ganancial. Concretado en la parcela NUM003 del polígono NUM004 , en el PARAJE000 , en el municipio de Orejada Sancho Pedro (Segovia), parcela con una superficie de 239 metros cuadrados y con referencia catastral NUM005 .

Es cierto y esta parte comparte con la Juzgadora 'a quo' que es en la fase de formación de inventario donde deben ponerse de manifiesto todos los bienes que pueden conformar el caudal del causante; se comparte igualmente que no afecta al principio de preclusión la posibilidad de completar la partición de los bienes o derechos omitidos, que reconoce el artículo 1.079 del Código Civil , subsistiendo dicho derecho, pero es precisamente por ello y en la evitación de un nuevo procedimiento por lo que, en base a la nulidad planteada y pretendida se creyó oportuno interesar dicha inclusión y reparto.

TERCERO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

QUINTO.- El motivo relativo a la inclusión en el inventario de los vehículos referidos se rechaza, dado que están dados de baja, como sostiene la sentencia, y ningún valor tienen, sin que los recurrentes propugnen, por acreditado, el concreto valor económico que tengan aquellos, lo que determina la inviabilidad de la nulidad de las operaciones particionales realizadas al carecer de valor.

No consta cuál es el saldo de la cuenta NUM000 abierta en la entidad La Caixa, a la fecha de la partición, por lo que no se puede incluir.

A la muerte del causante era de 20,48 € (doc. 24 demanda).

Tampoco consta cual era el saldo a la fecha de la partición del saldo de la cuenta NUM001 . A la muerte del causante era de 58,23 €, (doc. 25 demanda).

El saldo de la cuenta NUM002 ) en La Caixa a fecha 31-12-2003 era de cero euros (doc. 26).

Respecto del ajuar de la vivienda del domicilio familiar el 20-6-2008, los oponentes a las particiones tomaron posesión de la vivienda que se encontraba vacía, en el curso de un proceso de ejecución de títulos judiciales 716/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, siendo vendida por los oponentes en 2009, sin que se hiciera ninguna tasación de los bienes muebles, en el seno del procedimiento, sin que los oponentes desde que el contador/partidor pusiera a su disposición las actuaciones el 27-1-2011 hasta que las operaciones particionales fueron confeccionadas el 8-11-2012 hiciera alegación alguna sobre la falta de tasación de los muebles.

SEXTO.- La determinación del caudal del causante. La cuantificación de la legítima.

Como dicen las SSTS de 28 de septiembre de 2005 y 21 de noviembre de 2011 , constituyen un sistema de reglamentación negativa, dado que la ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de respetarlas, confiriendo al legitimario ( artículo 763.2 del Código Civil (LEG 1889, 27 )), para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de su legítima, con la reclamación del complemento ( artículo 815 del Código Civil ), la reducción de legados excesivos ( artículos 817 y 820 del Código Civil y sentencia de 24 de julio de 1986 ) o, en su caso, de las donaciones inoficiosas ( artículos 634 , 651 , 819 y 820 del Código Civil ), aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos ( STS de 14 de noviembre de 1.986 ).

De la legítima se predica, conforme a lo expuesto, la intangibilidad cualitativa ( artículo 813 del Código Civil ) y cuantitativa (artículo 815) y ésta última debe ser respetada en todo caso por el causante. Tal como dice la STS de 8 de junio de 1999 , si la partición lesionara los derechos de los legitimarios, puede ser impugnada, pues lo contrario conculcaría el ordenamiento sucesorio.

El cálculo de la legítima se lleva a efecto a través de su computación. El art. 818 del CC señala que : 'Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes se agregará el de las donaciones colacionables'.

La cuantificación de la legítima se lleva pues a efecto a través de la suma del relictum más el donatum, es decir el valor líquido de los bienes y derechos del causante, menos las deudas y cargas (relictum), a las que se adiciona el valor de las donaciones realizadas en vida por el mismo (donatum). En este sentido, las liberalidades llevadas a efecto por el causante a favor de sus herederos forzosos se tienen en cuenta para atribuirlas idealmente (imputarlas) a la legítima y determinar si junto con las otras disposiciones mortis causa del decuius ha sido satisfecha la cuota legitimaria que les corresponde ( art. 806 CC ).

A estas operaciones se refiere la reciente STS de 29 de noviembre de 2012 , que reproduce la doctrina sentada por la STS de 24 de enero de 2008 , de la manera siguiente:

'El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las SSTS de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 . Artículo 818 del Código civil .

La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil .

La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las sentencias citadas, de 31 de abril de 1990 y 28 de septiembre de 2005 . Artículo 819 del Código civil , que se refiere a la imputación de las donaciones'.

El empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 no debe confundirse con la colación entre herederos forzosos a la que se refiere el art. 1035 del CC , así lo explica la STS de 17 de marzo de 1989 , cuando señala, por su parte, que:

'Cosa distinta es que, para determinar el importe de las legítimas, y saber lo que se puede o no recibir por testamento ( arts. 636 y 654 de Código Civil ) haya de tenerse en cuenta, no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones gratuitas realizadas 'inter vivos' (reunión ficticia del 'donatum y el relictum') cuyo valor contable representará el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios, no legitimarios o extraños (según determina el párrafo segundo del artículo 818 del Código Civil ) pero con la salvedad de que la palabra 'colacionables' referida a las donaciones, tiene aquí un sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1035, y que más bien significa 'computables'. Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder 'al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean'.

Por tanto procede la colación de las donaciones efectuadas por D. Feliciano , folio 876, a sus hijos, en nombre y representación de su esposa usando del poder que esta le concedió, a pesar de que en la escritura pública de las donaciones conste que el representante, que dona en nombre de su esposa, dispone que esa donaciones no serán colacionables en la herencia de los donantes, salvo en la medida en que resultaren inoficiosas.

SÉPTIMO.- Donación inoficiosa.

Según lo dispuesto por el artículo 636 del Código Civil , la donación es inoficiosa únicamente cuando excede en su cuantía de lo que el donante podía dar al donatario por testamento y tal determinación hay que remitirla al momento de la partición a la que habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios ( artículo 1.045 CC ) a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración ( sentencia de esta Sala de 21 de abril de 1997 , entre otras).

OCTAVO.- Las donaciones litigiosas no son mejora.

El art 825 del CC dispone que: 'Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, a favor de sus hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar.'

Por el hecho exclusivo de la donación no es admisible de acuerdo con el art 825 del C. Civil , que exige no sólo voluntad de donar en el donante sino algo más, y es la voluntad inequívoca de mejorar, aunque no se emplee la palabra mejora.

En la escritura de donación no hay rastro alguno de que la causante quisiera mejorar a sus hijos, ahora demandados, favoreciendo a estos como mejora.

En este caso falta por completo cualquier manifestación expresa de mejorar.

Los oponentes/demandados tienen derecho a la legítima corta o estricta. El actor a la larga, (la estricta y al tercio de mejora, art. 808 CC ).

NOVENO.- La legítima de los litigantes.

Dispone el art 808 del C. Civil : ' Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición'.

Al respecto la sentencia del TS. núm. 391/2008 de 19 mayo . Dice:

'Ciertamente que ha de ser computada en el activo hereditario junto a los bienes de dejados por los causantes para hallar al valor de las legítimas y deducir de ello si son oficiosas o no, en cumplimiento del art. 818 Cód. civ ., pero mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños ( art. 819 Cód. civ .), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1.035 Cód. civ . Es doctrina de esta Sala la de que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades ( sentencias de 4 de mayo de 1.899 , 16 de julio de 1902 , 21 de abril de 1990 [ RJ 1990, 2762 ] y 21 de abril de 1997 [ RJ 1997, 3248] ).

Si la donación fuese inoficiosa, no por ello pierde eficacia la dispensa de colación. El art. 1.036 lo que ordena, en consonancia con el carácter imperativo de las normas sobre las legítimas, es que se reduzca la donación, no que toda ella sea colacionable. Salvaguardada la legítima de otros herederos forzosos, y si quedare algún resto, sobre él ha de recaer la dispensa de colación porque nada hay ya que proteger imperativamente. Por tanto, si hubiese inoficiosidad y dispensa de colación, el donatario ha de ver reducida la donación solamente en la medida necesaria para el pago de las legítimas lesionadas.'

Además la dispensa de la colación es un acto personalísimo del testador ,lo que se desprende del art 670 del C.Civil : 'El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.

Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente.'

El caudal hereditario de Dª Julia es de 2.213.023 €. Cada tercio está compuesto por 737.674 €.

El tercio de legitima estricta es de 737.674 €. Dividido entre los seis herederos, la legítima estricta de cada uno es de 122.945,66 €.

Según el testamento de la causante al actor D. Elias le corresponde la legítima larga, compuesta de la sexta parte de la legítima estricta (122.945,66 €), y el tercio de mejora 737.674 €. En total 860.619,66 €. También le corresponde el tercio de libre disposición (737.674 €) según el testamento.

Al resto de los herederos les corresponde una sexta parte del tercio de la legítima estricta. Es decir 122.945,66 € a cada uno.

DÉCIMO.- La imputación a los tercios.

Antes de proceder a la reducción de las donaciones, por imperativo del artículo 820 del Código Civil ha de procederse a la imputación a los tercios en que idealmente se divide la herencia.

Dice el art 820 de CC : 'Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue: 1º. Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas...'.

El artículo 819, precepto inmediatamente anterior al 820, preceptúa que las donaciones hechas a legitimarios, que no tengan el concepto de mejora, se imputarán a su legítima, y las hechas en favor de extraños, a la parte libre de la que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad.

Termina el 819 con la siguiente regla: 'En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes'.Esta regla ha de aplicarse tanto a la donación en favor de legitimarios como de extraños, por lo que si la efectuada a los primeros excede de su cuota legitimaria, en el exceso del mismo ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre ésta el que será objeto de reducción.

Primero se imputa el caudal del causante (la herencia) al tercio de legítima estricta. El exceso, una vez cubierto el cupo de la legítima estricta, se imputa al tercio de mejora, y una vez cubierto el tercio de mejora, lo que quede al tercio de libre disposición.

Por tanto las donaciones inoficiosas de los demandados se han de reducir hasta cubrir la legítima larga del actor, imputando el resto al tercio de libre disposición, quedando subsistentes las donaciones litigiosas una vez reducidas.

UNDÉCIMO.- Improcedencia de reducir el legado del tercio de mejora ni el del tercio de libre disposición ordenado por la causante a favor del actor se debe reducir.

En primer lugar esos legados no perjudican la legítima estricta de los oponentes, que es de 122.945,66 € a cada uno.

El art. 828 del Código Civil dispone que: 'La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre.'

La testadora, expresamente, reputa mejora el legado del tercio de mejora a favor del actor.

DUODÉCIMO.- El motivo relativo a las costas se desestima dado que las dudas de hecho o de derecho son inexistentes.

Dispone el artículo 394. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ' en los juicios declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las 'serias dudas de hecho ' son los siguientes: 1º) la existencia de 'dudas' en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial; 2º) que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones; y 3º) ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico (así SSAP. de Valencia (Sección 8) de 27 de marzo de 2.007 y de León (Sección 1) de 5 de junio de 2.009, entre otras ) y AP Salamanca, sec. 1ª, S 14-4-2015 , nº 105/2015 , rec. 74/2015 ).

En el presente supuesto ninguna duda de hecho ni de derecho se manifiesta por el Juzgador de instancia, ni la misma puede siquiera traslucirse de los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada.

DECIMOTERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en primera Instancia de Dª. Mariana y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en primera Instancia de Dª. Rafaela , D. Blas , Dª. Sabina y D. Ceferino , contra la sentencia número 182/2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, con fecha treinta de septiembre de dos mil catorce , en su procedimiento de división herencia número 1248/2003, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a las partes apelantes.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por ambas partes apelantes, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a