Sentencia Civil Nº 457/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 675/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00457/2015
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 675/15
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 1181/06
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS RELACIONADOS AL MARGEN,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.457
En Pontevedra, diez de diciembre de dos mil quince.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 675/15, dimanante de los autos de juicio ordinario
incoados con el núm. 1181/06 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, siendo apelante la
demandante DÑA. Teresa , representada por el procurador Sr. Barrios Pérez y asistida por la letrada Sra.
Costal Blanco, y apelados los demandados D. Juan Alberto , representado por el procurador Sr. Sanjuan
Fernández y asistido por el letrado Sr. Del Río Varela, y la CÍA. HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE
DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', representada por el procurador Sr. Portela Leirós y asistida por el
letrado Sr. Labrador Labrador. Es ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 25 de mayo de 2015 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda deducida por el Procurador Sr. BARRIOS PÉREZ, quien actúa en nombre y representación de DOÑA Teresa contra DON Juan Alberto y HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y en su virtud absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda rectora, y sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 29 de junio de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, revocando la de instancia, se estimen las alegaciones contenidas en el escrito y se condene a los codemandados a indemnizar a la Sra. Teresa por el incumplimiento negligente de los deberes profesionales que le incumbían en la cantidad de 131.810,80 euros, incrementada en un 15% por el daño moral causado, con expresa imposición de costas.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a los demandados, que se opusieron al mismo en virtud de escritos presentados el 2 y el 11 de septiembre de 2015 y por los que solicitaron su desestimación, con expresa condena en costas para la apelante, tras lo cual con fecha 28 de octubre de 2015 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión objeto de debate .

Con carácter previo y al margen del sentido de esta resolución, la Sala considera necesario pedir disculpas a las partes por las inadmisibles dilaciones que el procedimiento padeció durante su tramitación en primera instancia -más de siete años entre la celebración del juicio y la sentencia, finalmente dictada merced a una medida de refuerzo- y que, en su caso, podrían determinar la responsabilidad patrimonial del Estado por anómalo funcionamiento de la Administración de Justicia.

Hecha esta aclaración, en la presente litis se ejercita por Dña. Teresa una acción en reclamación de cantidad por responsabilidad civil profesional contra D. Juan Alberto , en su condición de abogado, y contra la Cía. 'Houston Causalty Europe Company de Seguros y Reaseuros, S.A.' ('HCC Europa'), como aseguradora del mencionado riesgo, con base en los siguientes hechos: 1º El 1 de diciembre de 1999, D. Evaristo , esposo de la demandante, falleció en el Complejo Hospitalario de Santiago (CHUS), a consecuencia, al parecer, de una supuesta parada cardiaca.

2º Como quiera que el Sr. Evaristo había ingresado en el hospital aquejado de un simple cuadro febril, dadas las extrañas circunstancias en que se produce su muerte, Dña. Teresa presentó dos reclamaciones ante el propio CHUS, el 23 de diciembre de 1999 y el 11 de enero de 2000, sin respuesta; asimismo, solicitó copia del historial clínico de su marido, que le fue denegado.

3º En vista del curso de los acontecimiento, Dña. Teresa contrató los servicios profesionales del abogado D. Juan Alberto , quien en nombre de la actora solicitó en fecha 30 de noviembre la incoación de un expediente de responsabilidad patrimonial por el fallecimiento del Sr. Evaristo , y, en fecha 14 de diciembre de 2001, interpuso en nombre de Dña. Teresa y de sus dos hijos menores una reclamación por responsabilidad patrimonial, que fue desestimada por resolución de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia de fecha 19 de junio de 2002, notificada el 4 de julio siguiente y contra la cual, dentro del plazo legal de dos meses, D. Juan Alberto planteó el correspondiente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que incoó el procedimiento núm. 262/2002 y requirió a la Consellería la remisión del correspondiente expediente administrativo.

4º En fecha 9 de diciembre de 2002, la Sala entregó al abogado Sr. Juan Alberto el expediente administrativo para que dedujese la oportuna demanda en el plazo de 20 días, pero plazo que el letrado dejó transcurrir sin presentar la demanda ni comunicar su decisión a la Sra. Teresa hasta el 27 de diciembre de 2002, declarándose caducado el recurso y archivándose las actuaciones por Auto de fecha 30 de enero de 2003.

5º Una mínima diligencia imponía al Sr. Juan Alberto haber comunicado por cualquier medio urgente o haberse interesado por la recepción temporánea de la carta, dado el breve espacio de tiempo del que se disponía para formular la demanda, lo que le hubiera permitido a la Sra. Teresa solicitar la suspensión del plazo, a fin de poder confiar el asunto a otro abogado o solicitar uno de oficio, en lugar de limitarse a remitir una carta de la que la Sra. Teresa tuvo conocimiento después de transcurrido el plazo establecido, sin que pudiera hacer ya nada al respecto.

6º La explicación ofrecida por el Sr. Juan Alberto para justificar la no formulación del a demanda - no haber podido conseguir un informe pericial que fundamentase la pretensión-, unida a la forma en que comunicó su decisión -por correo ordinario-, evidencian una falta de diligencia en la prestación de sus servicios profesionales, ' derivando con ello importantes daños morales y perjuicios económicos..., puesto que los ingresos familiares procedían únicamente del cabeza de familia, todo ello con independencia del grado de prosperabilidad que hubiese podido tener la pretensión... la actuación del demandado se apoya en el incumplimiento de las obligaciones contractuales y profesionales asumidas y que debió desarrollar, toda vez que el contrato de arrendamiento de servicios que subyace en la relación entre el abogado y su cliente, exige al primero el cumplimiento diligente en los servicios a que se comprometió '.

7º Al amparo de estos presupuestos y con base en los arts. 1101 y 1104 del Código Civil y 42 y 78 del estatuto General de la Abogacía, la actora interesa la condena de los demandados a pagar la cantidad de 131.819,80 euros -que reclamaba al SERGAS por la muerte de su marido-, incrementada en un 15% por perjuicio moral y pérdida misma de la oportunidad de recurso.

El codemandados D. Juan Alberto se opone a la demanda argumentando, primero, que no ha existido relación contractual con Dña. Teresa , puesto que las gestiones realizadas por el letrado lo fueron a título de puro favor, por la mediación y expresa solicitud de un compañero para cuya familia trabajaba la demandante, sin percibir cantidad alguna; segundo, que la pretensión carecía de base y no existía posibilidad alguna de plantear la demanda en sede judicial con unas mínimas posibilidades, antes al contrario, los facultativos a los que se pidió el oportuno informe pericial -Sres. Torcuato y Juan Francisco - mostraron su parecer desfavorable, sin observar ni siquiera indiciariamente una posible negligencia en la que fundamentar la demanda, de manera que el letrado no tenía dato alguno que permitiera desarrollar y formalizar la pretensión, ni podía anunciar la posterior presentación de un informe pericial o solicitar la designación de perito judicial por no saber sobre qué supuestos de hecho podría versar la pericia, lo que, en definitiva, convertía en imposible la presentación de la demanda e implica la imposibilidad de constatar negligencia alguna en su actuación profesional; y, tercero, respecto de la concreta petición indemnizatoria, la actora acumula dos pretensiones, una, por importe de 131.810,80 #, coincidente con la indemnización solicitada en vía administrativa, y otra, de un 15% adicional, en concepto de perjuicio moral y pérdida misma de la oportunidad del recurso, que vendría a suponer la supuesta pérdida de expectativa de derecho, resultando ambas improsperables, la primera porque vincula la supuesta negligencia al éxito de la pretensión y la segunda porque no se justifica mínimamente la existencia del daño moral ni su cuantificación ni, en suma, cabe hablar de pérdida de oportunidad cuando la demanda era inviable.

Por su parte, la entidad aseguradora codemandada se opone a la demanda alegando con carácter previo la falta de legitimación pasiva 'ad causam', al no hallarse en vigor el seguro en la fecha en que ocurrieron los hechos, y la falta de legitimación activa de la demandante para reclamar en nombre de sus hijos. En cuanto al fondo, se alega que el fallecimiento del Sr. Evaristo no fue debido a una negligencia médica ni existió mala praxis profesional en su tratamiento, por lo que no existe un daño causalmente imputable a una acción u omisión culposa que deba ser indemnizado, de modo que la posterior actuación del abogado codemandado deviene irrelevante ya que no se puede perjudicar un derecho a ser indemnizado cuando tal derecho nunca llegó a existir.

Centrado así el debate, el Juzgador 'a quo' trae a colación la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad profesional del abogado y desestima la demanda al concluir que la prueba practicada no permita afirmar la existencia de un daño real y efectivo que sea posible vincular causalmente con la presunta negligencia en que incurrió el abogado demandado, toda vez que no basta con constatar la pérdida de oportunidad procesal, sino que, acreditada ésta, deben examinarse las posibilidades de éxito de la demanda por responsabilidad patrimonial, pues solo en caso de que pudiese prosperar se podría entrar a resolver sobre el perjuicio reclamado, que la parte liga al daño concreto que supuso el fallecimiento de su esposo. Más concretamente, se razona que la abundante prueba obrante en autos revela que no existe nexo causal preciso y directo entre el anormal funcionamiento del servicio público hospitalario y la muerte del Sr. Evaristo , que no tiene su causa efectiva en una mala asistencia médica y/o hospitalaria, sino que, como indica el perito Sr.

Conrado , la atención médica prestada fue ajustada y la neumonía, tanto en la presentación clínica como en su curso evolutivo, tiene un origen extrahospitalario que afecta principalmente a pacientes inmunideprimidos, por lo que, al no haber prueba alguna de que el fallecimiento del marido de la demandante hubiese sido por causas imputables a una negligencia médica, el recurso no podría haber prosperado, sin que tampoco se hayan probado los supuestos daños morales por negligencia en la tramitación o falta de deontología al no haber presentado la demanda desde el momento en que no se ha podido acreditar la posibilidad de contar con un dictamen médico pericial que pudiese sustentar la reclamación de la actora y sin el que la pretensión devenía inviable, con el riesgo cierto de costas procesales, por lo que incluso se advierte que la decisión del letrado fue correcta, en atención a los propios intereses de su cliente.

Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, insistiendo que ' de las pruebas practicadas consta claramente acreditado que la decisión del demandado de no formalizar la oportuna demanda y su forma de comunicar dicha decisión a nuestra representada, le han llevado totalmente a omitir la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales, derivando con ellos en un claro perjuicio económico y daño moral, ante la frustración de la acción judicial '. En otras palabras, se reitera que el daño real y efectivo trae causa de la propia frustración de la acción judicial, ante la omisión del abogado que no actuó en cumplimiento de sus obligaciones profesionales, sin que la evidente pérdida de oportunidad procesal pueda ponerse ahora en relación con las posibilidades de éxito de la demanda, en caso de que la misma hubiese sido formalizada, ni, en todo caso, de la prueba documental pueda extraerse tajantemente que la muerte del marido de la actora ni hubiese sido provocada por causas imputables a una negligencia médica, máxime cuando tal discusión sobre el grado de culpabilidad solo podría haber encontrado amparo en la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que el Juzgado de Primera Instancia carece de competencia para ello.



SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad profesional del abogado .

La actuación negligente que la demandante atribuye al codemandado Sr. Juan Alberto , como presupuesto de la exigencia de responsabilidad civil profesional como abogado, consiste en que no presentó en plazo la demanda ni le comunicó su intención de no hacerlo con la antelación suficiente para que pudiera adoptar la oportuna decisión, solicitando una suspensión del plazo para designar otro letrado o solicitar su nombramiento de oficio.

La STS 628/2011, de 27 de septiembre (ponente Sr. Xiol Rios), resumió en los siguientes términos la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de los abogados por frustración de las acciones judiciales: ' A) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008, RC n.º 655/2003 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC n. º 4486/2000 ).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000 , entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( STS de 14 de diciembre de 2005 ).

B) En el caso examinado se advierte que la conducta del abogado demandado es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional, pues el procedimiento del juicio de cognición nº 255/1996, quedó suspendido a la espera de la presentación de una demanda de conciliación ante la Junta arbitral regional de arrendamientos rústicos el 3 de junio de 1997 y hasta el 14 de diciembre de 2001 no se presentó la solicitud de avenencia sin que la prórroga de la anotación preventiva de la demanda pueda considerarse un acto de impulso procesal al tratarse de una medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento. En consecuencia, la inactividad del letrado determinó que el procedimiento iniciado no pudiera cumplir su fin de reconocimiento de la pretensión de acceso a la propiedad planteada en la demanda. No obstante, presentó de nuevo la demanda (procedimiento ordinario nº 4/2003) y, en este caso, se dictó sentencia desestimatoria, pues la acción cuando se interpuso la demanda estaba caducada, pues los demandantes en el momento de interposición de la demanda habían alcanzado la edad de jubilación.

De lo expuesto, resulta que el daño consistió en la frustración de la acción judicial.

C) Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 , 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 y 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007 ).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

D) En aplicación de la doctrina expuesta, resultaría atendible en abstracto la afirmación del recurrente en el sentido de que la sentencia de apelación limita la indemnización por la negligencia profesional del abogado al daño moral cuando la jurisprudencia reconoce la indemnización del daño moral y del daño material con base en la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado. Sin embargo, aunque la sentencia de apelación consideró que la pérdida de oportunidad ya integra por sí un daño indemnizable (FJ 3.º) y califica como daño moral el perjuicio padecido no puede afirmarse que no haya tenido en cuenta la pérdida de oportunidades, pues la sentencia de apelación sigue los criterios de la sentencia de primera instancia sobre la escasa viabilidad de la acción que en su día se entabló bajo la dirección técnica del abogado y es un hecho probado que la caducidad de la instancia en el juicio de cognición n.º 255/1996, se debió a la inactividad del abogado y que las posibilidades de éxito de la acción entablada eran mínimas .' Esta doctrina, recogida ya en la STS 123/2011, de 9 de marzo , y reiterada en las SSTS 772/2011, de 27 de octubre , 437/2012, de 28 de junio , 283/2013, de 22 de abril , y 374/2013, de 5 de junio (todas del ponente Sr. Xiol Rios), distingue entre el daño moral (que debe quedar acreditado de modo específico -no por la simple frustración de una acción judicial-, para poder ser imputado jurídicamente a su causante y ha de ser objeto de compensación -aunque sea en una cuantía mínima-), y el daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades (como puede ser el causado por la frustración de acciones procesales y que exige un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción).

La STS de 28 de junio de 2012 insiste en que ' El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). ' Y en la misma línea, las SSTS 374/2013, de 5 de junio , y 572/2013, de 8 de octubre (ponente Sr. Sastre Papiol) concretan que ' No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción '.

Las SSTS 600/2013, de 14 de octubre (ponente Sr. Seijas Quintana), y 739/2013, de 19 de noviembre (ponente Sr. Marín Castán), abundan en la misma doctrina. En particular, tras recordar la jurisprudencia recaída en esta materia, señala: ' (...) más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado. En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (en este caso, el derecho de acceder a un recurso extraordinario por infracción procesal). No puede obviarse lo antes dicho sobre el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a una resolución de fondo, estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté motivada .' Finalmente, cabe citar en análogo sentido las SSTS 283/2014, de 20 de mayo (ponente Sr. Marín Castán), y. más recientemente, 229/2015, de 24 de abril (ponente Sr. Seijas Quintana), que vuelve a reproducir la doctrina expuesta.



TERCERO.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

En el caso examinado, la prueba practicada (documental aportada por la demandante, interrogatorio de ambas partes, testifical y pericial) permite estimar probado: 1º Al fallecer D. Evaristo en circunstancias que su viuda, Dña. Teresa , consideró no suficientemente aclaradas, está última habló con un abogado, D. Jesús Ángel , para cuya familia había prestado servicio como empleada de hogar y que le puso en contacto con otro compañero de despacho, D. Juan Alberto , quien se ofreció a realizar de favor las gestiones necesarias, en el curso de las cuales reclamó el historial médico que el Hospital negaba a la demandante, presentó la oportuna reclamación administrativa previa y, tras ser rechazada, interpuso el correspondiente recurso contencioso-administrativo (según se colige del interrogatorio de ambas partes y de la declaración de los testigos D. Jesús Ángel , D. Alexis -que trabajaba en el despacho de su hermano, en Pontevedra, y se encargaba de llevar las comunicaciones a Dña. Teresa , en Santiago- y Dña. Valentina -que trabajaba en el mismo despacho como administrativa-; nótese que, aunque la misma demandante manifestó en el juicio que se entrevistó con un abogado de Coruña pero que, al pedirle una provisión de fondos de la que no disponía, optó por hablar con D. Jesús Ángel , quien en su momento se había brindado para ayudarle en lo que precisara y que le pidió la documentación que tenía, que ella se le mandó y, tras examinarla, D. Jesús Ángel le dijo que el asunto no lo llevaría él sino un amigo que cobraría al final el 6%, a lo que ella se avino, sin que llegara a hablar con D. Juan Alberto más que en una ocasión y por teléfono, sin embargo lo cierto es que, primero , la propia actora también reconoció que D. Juan Alberto no le pidió dinero en ningún momento, que D. Alexis era quien le entregaba los papeles y que siempre habló con D. Jesús Ángel , que fue quien le llamó para preguntarle si tenía alguna posibilidad de conseguir un informe médico y, al contestar que no, indicó que trataría de conseguirlo a través de algún amigo, lo que viene a corroborar la versión del demandado; segundo , el testigo D. Jesús Ángel corroboró que fue él quien habló con su compañero D. Juan Alberto , quien se prestó a llevar el expediente de forma desinteresada, así como que fue el propio testigo el que, dado el coste de un informe médico y la difícil situación económica de la demandante, habló con un médico que trabajaba en la compañía, Don. Juan Francisco , quien pasados después le comentó la inviabilidad de la pretensión, lo que le comentó tanto al Sr. Juan Alberto como a Dña.

Teresa -m. 47:23 cd 1 y ss. y m. 49:49 cd 1-; y, tercero , que finalizada la intervención profesional del Sr.

Juan Alberto , fue Dña. Teresa la que, transcurridos dos años, acudió al despacho, sin que entre tanto el Sr. Juan Alberto reclamara honorarios de ninguna clase por los servicios prestados, lo que abunda en la idea de que actuó por mera liberalidad).

2º Incoado el procedimiento contencioso y aportado el expediente administrativo, se dio traslado del mismo al letrado Sr. Juan Alberto en fecha 9 de diciembre de 2002, para que formalizara la demanda, lo que no llegó a materializar al no poder obtener un dictamen pericial que pudiese establecer una relación causal entre la muerte del Sr. Evaristo y una mala praxis, circunstancia que tanto el Sr. Jesús Ángel como el Sr.

Juan Alberto participaron a Dña. Teresa verbalmente y, el segundo, además, por carta enviada el 27 de diciembre (así lo atestiguaron tanto el médico Don. Juan Francisco como el Sr. Jesús Ángel -' se lo dije a Juan Alberto , me dijo entonces yo voy a llamar a esta chica para decirle que por vía contenciosa no va a ser posible, se meterá en gastos tontamente; yo llamé a Teresa , se lo dije, mira Teresa , supongo que te llamaría ya Juan Alberto , te lo habrá explicado, me dijo sí, yo hablé con ella un buen rato, se lo comenté y así quedamos...; no solamente eso, incluso le dije éste es el criterio que me dice este médico amigo mío, no obstante ella, creo recordar que por aquel entonces estaba trabajando en casa de un señor en Santiago que era médico, le dije habla con el señor que está en su casa, que es médico y a lo mejor te hace el informe, y ella me contestó que no...; ella me dijo, si tú me dices eso pues ya está, yo pensé que el tema estaba totalmente zanjado ' -m. 48:25 cd 1-).

3º No se ha acreditado la existencia de una acción u omisión médica u hospitalaria causalmente relacionada con el fallecimiento del Sr. Evaristo , antes al contrario, la prueba practicada apunta a un origen ajeno a la actuación médica (la prueba sobre este extremo se circunscribió a la declaración del testigo-perito Don. Juan Francisco y al informe pericial del Sr. Conrado , mostrándose ambos contestes al rechazar que hubiera mala praxis determinante de la muerte; el primero manifestó que el Sr. Jesús Ángel le trasladó una documentación clínica para que la estudiase y diese una opinión, lo que así hizo y ' mi opinión en aquel momento es que no existió una mal praxis médica..., se me facilitaron determinados informes médicos, mi opinión se fundamentó en la documentación que se me aportó... ' -min. 4:53 cd 2-, mientras en el dictamen del Sr. Conrado se indica que del ' análisis de la documentación se puede afirmar que la actuación prestada al paciente tanto en el primer como en el segundo ingreso fue correcta. Por un lado, durante el primer ingreso se aplicó el protocolo adecuado a la situación que sufría el paciente y se practicaron todas aquellas pruebas diagnósticas que fueron pertinentes siendo todas ellas inespecíficas y no determinantes de ningún cuadro de etiología infecciosa: El estudio microbiológico fue normal, lo que descartó el origen infeccioso de la patología pulmonar e inclinó el diagnóstico hacia una etiología tóxica en relación con la profesión del paciente, de acuerdo a lo cual el tratamiento con corticoides era el adecuado y además, una vez instaurado, el paciente mostró una mejoría clínica significativa. En el segundo ingreso, se inicia de nuevo el estudio y mediante cultivo practicado en fecha 22/10/99 se diagnostica una infección por Pneumocystis carinii. A raíz de este diagnóstico y según consta en la documentación clínica: 'revisado nuevamente la muestra de lavado broncoalveolar y de la biopsia transbronquial realizadas durante el primer ingreso no se encuentra pneumocystis carinii'. Lo cual parece descartar que el paciente fuera contagiado durante el primer ingreso.

La neumonía Pneumocystis carinii, es una enfermedad oportunista, potencialmente mortal ocasionada por un organismo llamado P. carinii. Se trata de un germen que puede localizarse en todo el mundo y que usualmente no ocasiona enfermedad en personas con un sistema inmunológico saludable, pero sí puede ocasionar enfermedad en personas con sistemas inmunológicos severamente comprometidos, como las personas con el SIDA. De todas las personas relacionadas con el SIDA, la neumonía por pneumocystis carinii es la más común.

A raíz de este hallazgo, al paciente se le realizó serología VIH que fue repetidamente negativa de tal forma que se sospechó una inmunodeficiencia de linfocitos CD4 cuya causa dado que el paciente falleció no se pudo filiar.

En resumen, el pneumocystis carinii es un germen extrahospitalario que afecta principalmente a pacientes inmunodeprimidos que, en base a esa inmunodepresión puede resultar mortal y que en este caso de acuerdo a los estudios realizados sobre el paciente se descarta que se encontraba afecto a esta infección durante el primer ingreso y en consecuencia que hubiera sido contagiado durante su estancia en el hospital. Con respecto a la aspergilosis angioinvasiva. El aspegillus es un hongo oportunista que al igual que el Pneumocystis Carinii afecta a las personas inmunodeprimidas. Cada destacar que fue un hallazgo de la autopsia y que en el lavado broncoalveolar correspondiente al primer ingreso no se observa ni Pneumocystis carinii ni aspergillus. Tanto la presentación clínica como el curso evolutivo hacen pensar en un origen extrahospitalario de dichos cuadros infecciosos, criterio que coincide tanto el personal del Hospital como el Servicio de Inspección sanitaria como el consejo consultivo de Galicia. Con respecto a la demora en el resultado del cultivo que diagnosticó la presencia de dicho germen cabe hacer constar que un cultivo se realiza mediante la toma de una muestra del paciente..., se coloca en una sustancia especial... bajo condiciones que facilitan el crecimiento de los gérmenes. Parece razonable por lo tanto que un lapso de dos días entre la toma, el crecimiento del germen en el medio, la identificación del mismo y en definitiva el diagnóstico no parece en absoluto un plazo dilatado (...) La atención medica prestada a D. Evaristo ... en el Complejo Hospitalario Santiago de Compostela entre los días 21/09/99 y 1/12/99 fue ajustada a la lex artis ad hoc ', informe en el que el mencionado perito se ratificó y amplió en el juicio -m. 10:37 y ss. cd 2-).

Los presupuestos fácticos expuestos llevan a la Sala a concluir, en primer lugar, que existió una relación profesional entre Dña. Teresa y D. Juan Alberto en virtud de la cual este último asumió la prestación de sus servicios como abogado para la primera, por más que dicha relación estuviera teñida de un ánimo de liberalidad o favor; en segundo lugar, que la demanda contencioso- administrativo no se presentó ante la imposibilidad de contar con un informe pericial que fundamentase la afirmación de negligencia médica en el tratamiento del Sr. Evaristo , a los efectos de justificar el ejercicio de la acción por mal funcionamiento de la Administración hospitalaria; tercero, que la Sra. Teresa fue advertida verbalmente de la imposibilidad de interponer la demanda a la luz del parecer del facultativo consultado y antes de recibir formalmente la carta, aquietándose a la opinión del abogado Sr. Jesús Ángel ; y, por último, que no se ha acreditado una actuación o una omisión contraria la lex artis médica o a los protocolos de general observancia en pacientes aquejados de síntomas similares.

Sobre estas premisas no es posible apreciar una actuación negligente en el abogado que determinara una pérdida de oportunidad procesal; tampoco se observa una expectativa mínimamente fundada en la obtención de la ventaja económica pretendida, ya que todo apunta a que la hipotética demanda resultaba inviable. En consecuencia, no procede hablar ni de daño patrimonial derivado de una frustración de la acción por la no formulación de la demanda -que no existió-, ni un daño moral -que ni se concreta más allá de la pérdida de la oportunidad, ni se puede vincular con una acción u omisión negligente-.

La sentencia recurrida debe, pues, ser confirmada.



CUARTO.- Costas procesales .

Las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado determinan que no se haga expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, debiendo cada parte asumir las devengadas a su instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Teresa , representada por el procurador Sr. Barrios Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra en fecha 25 de mayo de 2015 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad. Cada parte asumirá las costas devengadas por su intervención en esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.