Sentencia Civil Nº 457/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 227/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2010/0120318

Recurso de Apelación 227/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1135/2010

APELANTE:Dña. Carmela y D. Apolonio

PROCURADOR:Dña. BEATRIZ GONZALEZ RIVERO

APELANTE:Dña. Hortensia

PROCURADOR:Dña. BEATRIZ MAESTROARENA CHAPARRO

APELADO:Dña. Teodora , Dña. Bárbara , DON Gabriel , Dña. Gabriela , KONTIR S.L.

PROCURADOR:D. MANUEL DE BENITO OTEO

APELADO:Herederos de Dña. Patricia (Hermanos Hernan Alejandra Eleuterio Basilio Luis Manuel Emilia Santos Mateo Maribel ).

PROCURADOR:SIN PROFESIONAL ASIGNADO

APELADO: Verónica .

SENTENCIA Nº 457/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre declaración de ilegalidad de obras y obligación de hacer, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados DOÑA Carmela y DON Apolonio representados por la Procuradora Sra. González Rivero, como apelante demandada DOÑA Hortensia representada por la Procuradora Sra. Maestroarena Chaparro, y de otra, como apelados demandantes DOÑA Teodora , DOÑA Bárbara , DON Gabriel , DOÑA Gabriela , KONTIR S.L. representados por el Procurador Sr. De Benito Oteo, como apelados demandados no comparecidos HERMANOS Hernan Alejandra Eleuterio Basilio Luis Manuel Emilia Santos Mateo Maribel (herederos de DOÑA Patricia ), como apelada demandada no comparecida, declarada en situación de Rebeldía en Primera Instancia, DOÑA Verónica , seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 16 de febrero de 2015, se dictó sentencia , y en fecha 9 de marzo de 2015 se dictó Auto de Rectificación, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Macarena Rodríguez Ruiz, en representación de Doña Bárbara , Doña Gabriela , Teodora , Don Gabriel y KONTIR, S.A., contra Doña Hortensia , Don Apolonio , Doña Carmela , Don Ovidio , Doña Patricia y Doña Verónica , en el sentido de que la declaración de ilegalidad de obras y la obligación de hacer a que se refiere el suplico de la demanda se estima solamente respecto de Doña Hortensia , Don Apolonio , Doña Carmela y Doña Verónica .

Careciendo de legitimación pasiva Don Ovidio , así como Don Basilio , Doña Alejandra , Doña Emilia , Don Eleuterio , Don Hernan , Don Mateo , Don Santos , Don Luis Manuel y Doña Maribel , en cuanto tampoco tenía dicha legitimación Doña Patricia , de la cual eran herederos, se absuelve a todos ellos de las pretensiones contenidas en la demanda.

En consecuencia, debo declarar y declaró ilegales:

1.- Las obras de modificación y configuración exterior de la fachada principal de la CALLE000 número NUM000 de esta capital, respecto a los huecos de ventanas y/o lucernarios abiertos por los demandados para dar luces a los trasteros y espacio bajo cubierta, así como los huecos de ventanas y/o balcón abiertos en la fachada del patio trasero-zona NUM003 de la finca de la CALLE000 número NUM001 .

2.- Las obras de unión de los pisos NUM002 NUM003 de escalera NUM003 , NUM002 NUM004 escalera NUM003 y NUM002 NUM003 escalera con las buhardillas- trasteros adyacentes y las obras consistentes en la anexión y aprovechamiento particular del espacio bajo cubierta situado encima de dichas viviendas.

3.- La modificación de la parte de la cubierta inclinada, convirtiéndola en planta y la creación de una terraza transitable, antes inexistente.

4.- La creación de una construcción convertida en una planta del edificio en el piso NUM002 NUM004 escalera NUM003 a la que abre dos huecos al patio central o interior del edificio.

5.- Además de estas, todas aquellas que alteren la configuración de las viviendas y del edificio que afectan a elementos comunes y que se terminen en el dictamen que emita el perito judicial.

Y en consecuencia:

1º) Se condena a los demandados Doña Hortensia , Don Apolonio , Doña Carmela y Doña Verónica a estar y pasar por tal declaración y a cada uno de ellos por las obras que cada uno haya hecho, bien alterando los elementos comunes, abriendo huecos en las fachadas, bien ejecutando una nueva construcción aumentando el volumen de edificación preexistente y la configuración estructural del edificio, y/o alterando la cubierta del mismo parcialmente, o anexionando los elementos comunes (trasteros/buhardillas) o espacio bajo cubierta, a su propia vivienda.

2º Se condena a los referidos demandados, en base a las obras que cada uno de ellos haya ejecutado en elementos comunes de la finca, bien modificándolos, bien ejecutando obras que signifiquen alteración de aquellos o anexión de los mismos a sus viviendas, tal como se ha acreditado, a realizar, por su cuenta y cargo y bajo dirección facultativa, lo siguiente: a) reponer la configuración exterior de las fachadas de la finca, respecto a los huecos de ventanas, lucernarios y balcones abiertos por los demandados, cerrando los mismos y volviendo las fachadas de la finca a su configuración primitiva. b) demoler la construcción convertida en la planta del edificio en el piso NUM002 NUM004 escalera NUM003 en la que se abren dos huecos al patio interior del edificio, volviéndolo a su estado original.c) demoler y realizar posteriormente las obras necesarias para volver al estado primitivo la parte de cubierta del edificio alterada, volviendo a su estado original de cubierta inclinada y a dos aguas, así como la demolición de la terraza transitable.

Las anteriores obras deberán realizarse en el plazo de seis meses, sufragando los demandados cuantos costes y gastos sean necesarios, y todo bajo la oportuna dirección facultativa respecto a las obras o alteraciones ejecutadas.

3.) Se condena a los demandados Doña Hortensia , Don Apolonio , Doña Carmela y Doña Verónica , a que, bajo dirección facultativa y dentro del mismo plazo, repongan a su estado original y a su costa las buhardillas, trasteros y bajo cubiertas a su configuración y tamaño primitivos; así como que separen las viviendas NUM002 NUM003 de escalera NUM003 , NUM002 NUM004 de escalera NUM003 y NUM002 NUM003 escalera NUM004 , de las buhardillas, trasteros y espacios bajo cubierta reponiendo dichos espacios a su destino y configuración primitivos, así como en la nueva planta del edificio en el piso NUM002 NUM004 escalera NUM003 , retirando cuantos servicios de vivienda hayan sido instalados, tales como radiadores, instalaciones de aire acondicionado, conducciones de agua y cualquier otra instalación propia de servicios y suministros a las viviendas que se haya realizado en las buhardillas, trasteros y espacios bajo cubierta, y todo yo bajo dirección facultativa y en el plazo de seis meses desde la firmeza de la sentencia.

Se imponen las costas de la parte actora a los codemandados Doña Hortensia , Don Apolonio y Doña Carmela , conforme al artículo 394 de la L.E.C . No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de Don Ovidio , puesto que la parte demandante no tenía por qué conocer que su matrimonio se regía por el régimen de separación de bienes, puesto que en escritura pública Y en el Registro de la Propiedad figuraba la vivienda adquirida por su esposa en concepto de ganancial; tampoco respecto de las costas de Don Basilio , Doña Verónica , Doña Emilia , Don Eleuterio , Don Hernan , Don Mateo , Don Santos , Don Luis Manuel y Doña Maribel .'.

'PARTE DISPOSITIVA: Se subsana el error por omisión advertido en el FUNDAMENTO JURIDICO SEXTO, y en el FALLO de la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 , en el sentido de que las costas de la parte actora se deben imponer a los cuatro codemandados condenados, y por tanto se deben imponer también a DOÑA Verónica , además de a Doña Hortensia , Apolonio , y Carmela .'.

SEGUNDO.-Por los demandados Dña. Carmela y D. Apolonio se interpuso recurso de apelación, asimismo se interpuso recurso de apelación por la demandada DOÑA Hortensia , ambos recursos contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra sentencia de instancia estimatoria la demanda interpuesta se formula por los demandados el presente recurso de apelación. En los presentes autos por Doña Bárbara y varios integrantes más, todos ellos propietarios de distintas viviendas en la CALLE000 número NUM000 de esta capital se interpuso demanda contra los demandados todos ellos integrantes de la familia Hernan Verónica Alejandra Eleuterio Basilio Luis Manuel Patricia Bárbara Hortensia Carmela Emilia Santos Mateo Maribel Apolonio , con la pretensión de que se declarase ilegales determinadas obras efectuadas por los demandados, por haberse apropiado e incluido dentro sus viviendas determinados elementos comunes, trasteros y buhardillas, haciendo además determinadas obras en los mismos para convertirlos en habitables con modificación de elementos comunes tales como fachada y azotea. Los demandados se opusieron a dicha pretensión y la sentencia estimando parcialmente la demanda declarando ilegales las obras a las que se refiere el fallo de la misma y condenando a los demandados a la realización de las obras correspondientes de reposición de los elementos comunes, procediéndose a la absolución por falta de legitimación pasiva de Don Ovidio y a los herederos de Doña Patricia . Contra dicho pronunciamiento se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Que por razones metodológicas parece oportuno el examen en primer lugar , del segundo de los alegatos vertidos en el recurso apelación interpuesto por la Procuradora Señora Maestroarena y referido a un supuesto error en la valoración de la prueba documental, concretamente la escritura de división horizontal de la finca de fecha 26 de Junio de 1.956, entendiendo que se vulneraba el artículo 396 del Código Civil en la redacción que el mismo tenía a la fecha de otorgamiento de la escritura de división horizontal. En definitiva del desarrollo del motivo se viene a indicar que la escritura de división horizontal a que antes hemos hecho mención se limitaba a realizar la división del edificio que era propiedad de la familia Hernan Verónica Alejandra Eleuterio Basilio Luis Manuel Patricia Bárbara Hortensia Carmela Emilia Santos Mateo Maribel Apolonio realizándose entre los hermanos la atribución de cada uno de los distintos pisos y dependencias del inmueble que venían ocupando antes de la división a cada uno de los miembros de la familia Hernan Verónica Alejandra Eleuterio Basilio Luis Manuel Patricia Bárbara Hortensia Carmela Emilia Santos Mateo Maribel Apolonio y los que han traído causa de los primitivos ocupantes habían venido poseyendo con carácter excluyente no solamente sus respectivos pisos sino también otras dependencias, actualmente denominados anejos según la legislación, y que entonces no venían denominadas de tal manera, puesto que la anterior redacción del artículo 396 no se refería a dichos anejos , y que realmente la escritura lo único que habla es de unas buhardillas, siendo así que cada uno de los ocupantes de los pisos que lindaban con los denominados trasteros venían poseyendo los mismos. Él motivo se desestima y ello porque si bien es cierto que la escritura de división horizontal se produce con anterioridad a la publicación de la Ley de Propiedad Horizontal vigente, que aun cuando ha sido varias veces modificada data del año 1960. Sin embargo ello no empece en absoluto a la aplicabilidad de la misma y ello porque así lo dice la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley en cuanto establece que la presente Ley regirá todas las comunidades de propietarios, cualquiera que sea el momento en que fueron creadas y el contenido de sus estatutos, que no podrán ser aplicados en contradicción con lo establecido en la misma.

En el plazo de 2 años, a contar desde la publicación de esta Ley en el Boletín Oficial del Estado, las comunidades de propietarios deberán adaptar sus estatutos a lo dispuesto en ella en lo que estuvieren en contradicción con sus preceptos.

Transcurridos los dos años, cualquiera de los propietarios podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición por el procedimiento señalado en el número 2.º del artículo 16.

Por otra parte y por lo que hace a que en definitiva las recurrentes se encontraban ya en posesión de los espacios que han venido a incorporar sus viviendas , por cuanto la escritura división horizontal hace referencia simplemente a buhardillas y no trasteros, lo cierto verdad es que el argumento debe ser desestimado. En efecto por lo que hace a la descripción de los pisos sitos en la planta NUM002 se establece que los mismos lindan por su frente con buhardilla y meseta de la escalera, y aun cuando efectivamente no se hace referencia en ningún caso a los denominados trasteros, sin embargo no es menos cierto que en la total descripción del inmueble se desprende que los mismos no se contemplan como tales ni como elementos anejos incorporados a los pisos que se describen, ni siquiera se hace mención de los mismos, a lo que se añade que de mantenerse la tesis que se pretende mantener resultaría que los referidos pisos deberían sumar a su superficie la de los referidos trasteros, para así poder totalizar el 100% de las cuotas de comunidad, sin que se haya practicado prueba alguna sobre el particular, a pesar de que era bastante sencillo sobre todo si se tiene en cuenta que hay dos periciales de arquitectos que se hicieran las mediciones correspondientes para poder determinar si efectivamente en la descripción de los pisos tal y como se realiza en la escritura división horizontal se incluyó la superficie de los traseros puesto que lo que se hace es que los referidos pisos lindan con meseta y buhardillas y no se hace mención alguna a los referidos trasteros y desde luego no se les atribuye carácter privativo alguno.

En ese sentido el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece claramente que el título constitutivo describiría el inmueble expresando las circunstancias exigidas en la Legislación Hipotecaria, describiendo asimismo cada piso o local expresando su extensión, linderos, planta en la que se halle y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano, y si bien en el presente caso tan sólo se hace referencia en el título a unas buhardillas, sin embargo lo cierto y verdad es que debe entenderse que está comprendida también los trasteros, que en definitiva están colocados en la misma zona que las buhardillas y pegada a las mismas como se comprueba en la pericial judicial y que realmente ha sido objeto, supuestamente, de apropiación por parte de los demandados quienes han procedido a tirar el tabique lindero con los trasteros y a incorporar a la superficie del piso o la superficie de los mismos más la de la zona estrictamente abuhardillada. En este sentido parece oportuno citar la abundante jurisprudencia que viene a indicar, entre otras STS 6 Mayo 1991 'Que todos aquellos elementos que no aparecen expresamente definidos como elementos privativos en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal deben considerarse como elementos comunes », asimismo, la de 5-6-1989 dice: «que para que los elementos comunes, que no lo sean por esencia o por naturaleza (como el solar o las cimentaciones) puedan dejar de serlo al transformarse en partes privativas se requiere que la comunidad acuerde por unanimidad su desafectación - SS. 12-11- 1969 , 27-4-1976 y 6-6-1979 -, y en esta Litis no hay prueba alguna de dicha desafectación por la Junta de Propietarios» y en la de 10-12-1990: «Ciertamente, los sótanos no están expresamente citados en el art. 396 de C. C . como elemento común; por ello podrían serlo cuando así se diga en el título, puesto que la enunciación no es cerrada; como también podrán ser objeto de propiedad singular y exclusiva cuando tengan salida al exterior o a elemento común y sean, por ello, susceptibles de aprovechamiento independiente; pero en ningún caso podrán los propietarios alterar los elementos comunes si no están autorizados en la forma prevista para la modificación de estatutos»- ha de afirmarse que, al contrario de lo que se especifica por el motivo, en ese apartado, ha de prevalecer la tesis sustentada por la Sala en el sentido de que aun cuando no se mencione «nominatim» al sótano de un edificio para su uso en propiedad horizontal como elemento común en el art. 396, ello no es óbice para considerarlo como tal, cuando responde, por su propia ubicación a la contemplación comunal de tales elementos, ya que, es claro, que dicha enumeración del precepto es únicamente a título indicativo y no de manera categórica con carácter de «numerus clausus»; que, además, ha de atraerse como fundamento de la tesis que se sustenta que, teniendo que desechar la específica configuración que la parte demandada quiere imprimir a dicho elemento, destaca que la propia Sala ha formado su convicción partiendo de que, en primer lugar, la referencia a discutido sótano, por las circunstancias descritas, no se hizo constar en el título constitutivo determinado por la escritura de obra nueva y división horizontal, por lo que no es posible, pues, recurrir a ese instrumento de autenticidad respecto a la descripción de tales elementos comunes, que, igualmente, dicho sótano en la actualidad alberga unos pozos para uso de la Comunidad de Propietarios y claro es, a ello habrá que añadirse que, por la propia ubicación de tal sótano en el subsuelo del edificio, en principio, en tanto en cuanto no se acredite la expresa inclusión en el título correspondiente del mismo como tal elemento privativo, habrá de seguir el decurso general de que es un elemento al servicio de la Comunidad y, que, por tanto, cualquier postura, como la del recurrente, que pretenda excluirlo de tal carácter comunal y adscribirlo a un uso privativo precisará el ejercicio de las acciones adecuadas a la modificación del título constitutivo , esto es, a la en cierto modo, especie de desafectación privada como tal elemento común acordada con los requisitos legales en la Junta de propietarios y al no haber acontecido todo ello así, procede con el rehúse del motivo, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-A más de lo anterior, y dentro del ordinal del recurso el mismo número, se viene a indicar que había existido una suerte de reconocimiento del dominio de los demandados respecto o de los trasteros y buhardillas de las fincas, aduciendo aunque no figura en el título constitutivo son igualmente propias de los hoy demandados al haberse atentado exclusivamente por los mismos como dueños y que nadie ha discutido ni puesto en cuestión que los trasteros estaban adjudicados a las cuatro fincas de la planta NUM002 del edificio.

El motivo se desestima y ello porque pretender el simple reconocimiento de un derecho de propiedad que no consta en ninguna parte, y sobre la base de un supuesto ejercicio de una posesión 'ad usucapionem', lo que sin entrar a discutir sobre requisitos de la referida posesión, no parece que sea posible realizar tales declaraciones en un procedimiento, el que nos encontramos, en donde lo que se pide pura y simplemente, con independencia de las disquisiciones que se hayan podido hacer en la demanda, es la declaración de ilegalidad de determinadas obras realizadas en elementos que se reputan comunes y la restauración de dichos elementos al estado en que se encontraban antes de hacerse las repetidas obras. Pese a ello no puede menos que indicarse que la escritura división horizontal del edificio que, efectivamente era propiedad de los integrantes de la misma familia, algunos de ellos demandados, y por lo que hace a la descripción de los pisos de la planta NUM002 sobre la baja, todos ellos se refieren a que linda por su frente con meseta de la escalera, atribuyendo a cada uno la porción de metros cuadrados que les corresponde, sin que aparezca contemplados en dicha descripción precisamente los elementos que conforman los trasteros y que ha sido objeto al parecer de apropiación y de obras por parte de los referidos demandados. Por otra parte parece inocuo hacer las disquisiciones que se hacen acerca de las diferencias entre trasteros buhardillas y bajo cubierta, pues aún considerando que efectivamente arquitectónicamente puedan tener consideraciones diferentes, lo cierto y verdad es que de la lectura de la escritura de división horizontal en ningún momento se puede extraer la conclusión de que los denominados trasteros perteneciesen como elementos privativos a las viviendas de la planta NUM002 del edificio y ocupadas por los demandados, y si ello fuera así no se explica cómo es que los demandados en este motivo pretenden decir que han venido ostentando la posesión de los referidos trasteros, de los que han venido teniendo la llave, lo que resultaría insólito si lo que se está afirmando es que dentro de la superficie del piso y de la descripción de su propia vivienda se encontraban dentro la misma los denominados trasteros, pues no se encontraban unidos al piso y no parece lógico ni razonable que vengan ahora a decir que han venido teniendo la llave de los mismos desde tiempo inmemorial, lo que no puede sino poner de manifiesto que lo referidos trasteros junto con la buhardillas formaban un único espacio, que no se encontraba dentro de la descripción del piso de cada uno de los demandados y que por lo tanto no puede decirse ni que formase parte de la superficie de los mismos por mor de la escritura de división horizontal realizada, ni desde luego puede en este procedimiento darse curso a una suerte de acción declarativa de dominio por usucapión, sobre todo porque nadie ha solicitado tal pronunciamiento ni se ha producido reconvención. Por ello el argumento se desestima.

CUARTO.- Que por parte de la procuradora Sra. González Rivero en nombre de Don Apolonio , se formuló igualmente recurso de apelación contra la sentencia de instancia. El primero de los argumentos esgrimidos en el referido recurso, aún cuando se incluyen dentro de un supuesto apartado preliminar, consistiría en el supuestamente indebido deferimiento de la función jurisdiccional al informe pericial, manifestándose que se ha producido una remisión de la sentencia al informe haciéndolo pasar por bueno, sin haber puesto de manifiesto los posibles hechos impeditivos o excluyentes opuestos por los demandados. El motivo se desestima; como establece el art. 335 de la LEC cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes o adquirir certeza sobre ellos las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posea los conocimientos correspondientes o solicitarlo del tribunal. Como es bien sabido la esencia de la prueba pericial, sin entrar a la consideración de si se trata de un medio de prueba, que es como parece regulado en el actual texto legal, o un mero o auxiliar del juez, es la de que la misma proporciona una información sobre unos hechos para valorar los cuales o para aportar los cuales se precisan de determinados conocimientos de una materia, profesión, arte u oficio. Ahora bien el informe pericial se detiene simplemente en la determinación de aquellos hechos que puedan ser valorados o que puedan ser introducidos al proceso como consecuencia de los conocimientos técnicos del perito y que se integran dentro del que podríamos denominar 'quaestio facti', en la medida en que el juez pueda tener por probado o acreditado un determinado hecho habiéndose servido precisamente de los conocimientos técnicos artísticos o prácticos del perito para poder poner de manifiesto la existencia del mismo, y otra cosa es la valoración jurídica de dichos hechos y concretamente el proceso de integración o de valoración jurídica de los referidos hechos en relación con las pretensiones esgrimidas por la parte, que constituye la denominada 'quaestio iuris' o valoración jurídica del hecho puesto de manifiesto por el perito, por lo que resulta evidente que no puede decirse que por parte la sentencia se haya producido un seguimiento jurídico del informe pericial lo único que hace es seguir el mismo en cuanto a la determinación de los hechos, aspecto que por otra parte resulta lógico dada la calidad del mismo y que permite determinar de manera muy precisa donde se han producido las obras denunciadas y cuál era la situación física del inmueble antes de procederse a las obras y cuál era la situación física con referencia a planos del inmueble con posteridad a la realización de las mismas, lo que evidentemente lo único que hace es introducir en el juicio unos determinados hechos, o por mejor decir aclarar la existencia y presencia de unos determinados hechos, no solo la existencia de las obras que no ha sido puesta en duda ni por los demandados, sino también la ubicación de los trasteros y buhardillas en relación con las viviendas poseídas por los demandados, y otra cosa por supuesto es la valoración jurídica de esas obras que se realiza correctamente por el Juzgado de Instancia y que no supone ningún seguidismo de la prueba pericial.

En el, primer argumento de su recurso apelación, por dicha Procuradora se alega un supuesto error de derecho por orden interpretación del artículo 396 del Código Civil con respecto los trasteros del edificio sito en la CALLE000 número NUM000 y en este sentido se viene a indicar, al igual que se hizo por los apelantes anteriores que en realidad las pruebas obrantes en autos, sobre todo las pruebas documentales, vendrían a incidir en que los demandados eran propietarios de los trasteros a los que se refieren las obras que se combaten en el presente procedimiento alegándose que la escritura de disolución de condominio y establecimiento de propiedad horizontal a la que se ha hecho mención en repetidas ocasiones se denomina precisamente disolución parcial de la copropiedad, ante lo que se seguiría en opinión de la parte recurrente que se había producido por parte de los primitivos propietarios de la totalidad del inmueble, miembros todos ellos de la misma familia, a una simple disolución parcial del condominio existente de tal manera que se produciría el establecimiento de una propiedad horizontal en relación con determinados pisos, o por mejor decir con los pisos que se adjudican a cada uno de los integrantes de la primitiva comunidad, por otra parte se produciría una copropiedad de todos los copropietarios respecto a los elementos comunes del edificio, y por otra parte se produciría una suerte de copropiedad indivisa de los propietarios de la planta NUM002 respecto de los trasteros que habrían sido objeto de división horizontal, y que no aparecían descritos en la referida escritura de división de condominio por lo que no cabría otra conclusión atendido el hecho de que estos trasteros habrían sido poseídos por sus actuales propietarios o por sus causantes que en realidad lo que se había hecho era mantener el statu quo existente en relación con dichos elementos de tal manera que existiría una suerte no se sabe si de propiedad individual puesto que no hay disolución de ningún condominio sobre el particular, o una suerte de copropiedad indivisa sobre los trasteros por parte de los integrantes de los pisos ubicados en la planta NUM002 del inmueble. El motivo que hace una sorprendente interpretación de la escritura de dividen horizontal y de disolución parcial del condominio a la que se hecho mención repetidamente en esta sentencia no puede prosperar ni ser atendido, y ello porque basta la lectura del denominado epígrafe Estipulaciones para desestimar el motivo por cuanto en efecto en dicho epígrafe se indica que los señores comparecientes en ejercicio de sus facultades dominicales dividendos horizontalmente la finca descrita en el exponendo anterior para formar otras independientes, determinar las cuotas o los elementos indivisibles o no divididos de la finca originaria y el reglamento de comunidad de los mismos, y realizan parcialmente la división por adjudicación de varias de las nuevas fincas a propietarios únicos y mantiene la comunidad, con determinación de cuotas, en cuanto las fincas no adjudicadas individualmente, lo que deja verdaderamente sin argumentos la exposición de la parte recurrente, pues desde luego de ninguna las maneras indica la escritura que haya unas fincas no adjudicadas individualmente cuya propiedad deba atribuirse a unos concretos comuneros y no de forma indivisa al resto de los comuneros como se desprende de la propia estipulación que se comenta, y como parece lógico y razonable y se desprende de la propia interpretación que se ha hecho con anterioridad de la descripción de cada uno de las viviendas ubicadas en la planta NUM002 , de cuya descripción no consta de ninguna las maneras que los propietarios de los mismos sean titulares únicos y exclusivos, además, de los denominados trasteros, sobre la base de que la escritura división horizontal habla de buhardillas y no de trasteros abuhardillados. Por ello el argumento se desestima y desde luego las alegaciones relativas a una supuesta posesión con carácter intemporal o indefinida por parte de los actuales titulares y de los causante y de sus causantes de los referidos espacios, pues como se dicho con anterioridad no es este el procedimiento indicado para abordar una declarativa de dominio, toda vez que no se ha pedido por nadie y quienes pretenden hacerla no ha formulado reconvención.

El siguiente motivo de apelación interpuesto por dicha procuradora, hace referencia a una supuesta infracción del artículo 326 y ello que no se ha dado carta de naturaleza a un supuesto reconocimiento de la propiedad privativa por parte de los demandados de los trasteros objeto del litigio, y ello por haberlo reconocido una de las demandantes concretamente Doña Bárbara . El motivo se desestima y ello porque con independencia de las vicisitudes procesales que haya podido tener el referido documento, y con independencia de la forma y manera que haya podido ser redactado, sí lo ha sido en un folio en blanco o si fue hecho por la propia doña Bárbara , lo cierto y verdad es que parece poco razonable pretender adjudicar la propiedad o no de unos trasteros sobre la base de unas simples manifestaciones de una de las intervinientes en el litigio, con independencia de la realidad o no de la referidas manifestaciones contenidas en el documento privado, y con independencia de las vicisitudes procesales del mismo, pues lo cierto y verdad es que como se ha dicho con anterioridad resulta difícil poder adjudicar la propiedad de unos trasteros a unos determinados propietarios en un procedimiento en el que no se ha pedido acción declarativa de propiedad alguna, y además los documentos públicos obrantes en autos lo que viene a determinar es precisamente que los referidos trasteros tenían la condición de elementos comunes pues no consta que la escritura división horizontal y extinción parcial del condominio existente sobre la finca matriz se hayan adjudicado los referidos trasteros como partes integrantes en el caso privativas de las viviendas o pisos adjudicados a los demandados, y ello con independencia de que los mismos hayan podido ostentar una posesión más o menos continuada en el tiempo, e incluso haya podido ostentar las llaves de los referidos trasteros, lo que por otra parte y como se ha dicho con anterioridad resultaría una legación en concurrente sobre la supuesta primitiva afirmación de que dichos trasteros en realidad formaban parte de las viviendas que se adjudicaban y que el lindero que se describe en la escritura pública de división horizontal se refería exclusivamente a las buhardillas y no a los trasteros.

Bajo los ordinales tercero y cuarto se alega una supuesta infracción de la doctrina jurisprudencial de los actos propios y la buena fe basada esencialmente en que los demandantes también han realizado obras en elementos comunes del edificio y que pese a ello están intentando que se derribe en las obras que se han realizado por parte los demandados lo que constituye una situación abusiva y de mala fe.

El motivo, que se estudia conjuntamente con el tercer motivo del recurso apelación interpuesto o por la procuradora Sra. Maestro Arena Chaparro se desestima. Sobre este particular puede citarse la TS 24 Octubre 2011: 'Doctrina sobre el abuso de derecho. Aplicación al caso actual :

A) La doctrina del Abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima

B) La aplicación de esta jurisprudencia al caso que se examina, exige la estimación de este motivo del recurso, pues la conducta del actor no puede ser considerada abusiva a los efectos de otorgar validez a un acto ilícito, como es la realización, en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, de obras que afectan a elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad. La Audiencia Provincial ha valorado la conducta del recurrente como reveladora de mala fe y abusiva de derecho al no haber ejercitado acción contra otro copropietario que ha ejecutado un cerramiento en su vivienda similar al realizado por la parte ahora recurrida. Esta circunstancia, considera la sentencia recurrida, impide que el recurrente pueda sostener que la acción origen de este pleito tienda a obtener un beneficio para la comunidad en cuyo nombre actúa. Sin embargo el recurrente ha hecho uso de un derecho que le otorga la LPH, en beneficio, no solo propio, sino de la comunidad de propietarios, que, como expone la sentencia recurrida, no ha autorizado ni expresa ni tácitamente las obras realizadas por el demandado, que han supuesto la afectación de elementos comunes. No consta que la comunidad de propietarios haya autorizado las obras ejecutadas con posterioridad a las ahora analizadas por otro propietario, que le sirven de argumento a la Audiencia Provincial para valorar como abusiva y discriminatoria la conducta del actor. La acción formulada por el actor en el presente pleito dirigida contra un copropietario en concreto, no supone ni una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario del otro ático al que se refiere la sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad. La apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH. No se ha acreditado para la Audiencia Provincial que el fin perseguido con la demanda fuera el de perjudicar a otro copropietario, sino que el ahora recurrente buscaba un fin amparado por la norma tendente a evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal puedan verse alterados por la simple voluntad de un copropietario'.

De lo expuesto se desprende la procedencia de desestimar el motivo y ello porque con independencia de las ilegalidades o infracciones que hayan podido cometer los demandantes, no es menos cierto que los demandados podían haber ejercitado las acciones que a su derecho convinieran para que se restituya la legalidad administrativa o civil de las obras que al parecer se hayan podido realizar por parte de otros comuneros; por otro lado la actuación de los demandantes no se trata de meras obras de sustitución de algún forjado, que pudiera estar motivada por antigüedad de la vivienda sino simplemente la apropiación e introducción dentro sus espacios privativos de elementos comunes del edificio como son los trasteros y buhardillas habiéndolos incorporado a sus dependencias y realizando demás obras en elementos eminentemente comunes y que unos mismos y cuya comunidad los mismos no niegan como son las azoteas o terrazas que cubren el inmueble. Por ello debe desestimarse la acción que las ejercita, y así mismo no puede decirse que la actuación de los mismos este amparada por ese sedicente acuerdo que durante más de 40 años y otra cosa es, en este caso la introducción y apropiación de la totalidad de un elemento común trastero y buhardilla al espacio privativo de los hoy recurrentes, todo ello sin perjuicio de que los mismos bien han podido ejercitar las acciones que a su derecho convenían para la restauración de la legalidad civil o administrativa de otras actuaciones ilegales. Por otra parte difícilmente puede decirse que se trate de unos hechos que hayan creado estado un pues el mero hecho que los demandantes hayan producido habían procedido la inflación determinadas obras, no implica ni consta que se halle implicada la completa apropiación de determinados elementos comunes y la introducción de los mismos en sus espacios privativos.

En fin, por lo que hace a la supuesta incongruencia interna de la sentencia en el sentido de que la misma establece que el espacio bajo cubierta es un espacio común lo que estaría en contradicción con la jurisprudencia que afirma que los espacios y bajo cubierta no pueden ser privativos, el motivo no puede ser estimado pues si bien es cierto que existió jurisprudencia que establece que el espacio denominado bajo cubierta que es el que está colocado justamente encima de la última planta y que tenía la función de impedir el paso a determinados elementos exógenos por lo que se solía cubrir con un cielo raso de cañizo y escayola, puede ser cierto en aquellos casos en que efectivamente la zona bajo cubierta está justamente encima de la vivienda o del espacio que es propiedad privativa del comunero. Por lo que en el presente caso y como consta de la pericial aportada en autos la zona bajo cubierta se encuentra justamente encima de la zona de trasteros, y precisamente como se ha indicado en los fundamentos que antecede no se ha acreditado que los susodichos trasteros sean propiedad privativa de los titulares de los pisos ubicados en la planta NUM002 del inmueble, de acuerdo con las consideraciones que se han hecho con anterioridad, por lo que difícilmente pueden tener carácter privativo la zona del bajo cubierta que se encuentran justamente encima de dichos trasteros.

Sobre la supuesta falta de legitimación ad processum, realmente no cabe hablar de dicha falta de legitimación, pues como es sabido esta se conecta directamente con la capacidad de obrar, y desde luego no puede afirmarse que los demandantes carezcan de dicha capacidad ni tampoco puede inferirse que estén constreñidos por el documento número 36 de los de la demanda, toda vez que no es la Comunidad de Propietarios la que actúa sino determinados propietarios a título individual para que los demandados repongan los elementos comunes afectados.

QUINTO.-Por último procede el examen del recurso interpuesto por Doña Carmela quien en su largo escrito de interposición del recurso tan sólo se realiza por un único motivo aunque ampliamente desarrollado que es el que ya se ha expuesto con anterioridad de que los demandantes habrían incurrido en mala fe y conducto abusivo del derecho al haber ejercitado acciones por la supuesta modificación de elementos comunes llevada a cabo por los demandados, cuando lo cierto es que en las viviendas titularidad de los actores se han producido igualmente actuaciones de modificación de los elementos comunes realizados por los demandantes, quienes al interponer las acciones que se enjuician estarían vulnerando algunos elementales principios acerca de la prohibición del agravio comparativo entre los comuneros.

El motivo se desestima por las mismas razones que ya se han puesto de manifiesto 'ut supra', y si bien es cierto que no puede decirse que la actuación de los comuneros demandantes esté presidida de la más absoluta buena fe, en la medida en que ellos también han realizado diversas modificaciones en los elementos comunes, lo cierto y verdad es que con independencia de lo que se ha dicho con anterioridad acerca de que no es posible mantener un estado de ilegalidad o de confort en las obras simplemente por el hecho de que los demandantes hayan podido realizar otras y de otras ilegalidades en las viviendas de su propiedad, es que no se produce una situación de vuelta comparativa entre las obras realizadas por unos y por otros, pues basta la simple lectura de las que se imputan a los demandantes para comprobar que, aun pudiendo constituir modificación de los elementos comunes, no constituyen una incorporación de buena parte de los elementos comunes a unas viviendas privativas ganando una notable porción de espacio no sólo superficial sino volumétrico al haberse procedido también a la sustitución del cielo raso y a la incorporación de la zona bajo cubierta a la zona de trasteros, produciendo su no incorporación completa de un elemento común a las viviendas privativas de los demandados, con apertura de huecos en fachada y en la cubierta del edificio para dar luz y ventilación a las nuevas dependencias creadas, lo que desde luego, y con independencia de las obras que hayan podido realizar los demandantes, constituye una alteración de los elementos comunes a la par que una flagrante violación del título constitutivo de la comunidad puesto que ahora los demandados ostentan unas porciones superficiales muy superiores a las que por virtud de escritura de constitución de la propiedad horizontal se les había asignado, lo que lleva a la desestimación de los alegatos y a la confirmación de la sentencia.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a las partes apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Rivero en nombre y representación que ostenta y asimismo DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Maestroarena Chaparro en nombre y representación que ostenta, ambos contra Sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 y Auto de Rectificación de fecha 9 de marzo de 2015 ambas resoluciones dictadas por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid en autos de procedimiento ordinario 1135/2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a las partes apelantes. Con pérdida de los depósitos constituidos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.