Sentencia CIVIL Nº 457/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 807/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00457/2016
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
002
N.I.G. 30027 41 1 2013 0014464
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000807 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000901 /2013
Recurrente: Celia
Procurador: MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS
Abogado: JOSE LUIS PEREZ MAS
Recurrido: Josefa
Procurador: ROCIO HEREDIA GARCIA
Abogado: JOSE ABELLAN TAPIA
SENTENCIA Nº 457/16
ILMOS. SRES.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López Del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia a veintiuno de Noviembre del año dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio
ordinario núm. 901/13, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.5
de Molina de Segura, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Doña Celia , representada
por la procuradora Sra. Guasp Llamas, y defendida por el letrado Sr. Pérez Más, y como codemandada, y

en esta alzada apelada, Doña Josefa , representada por la procuradora Sra. Heredia García, y defendida
por el letrado Sr. Abellán Tapia, siendo también codemandadas las mercantiles Promociones Iniesta y Ríos
S.L. e Iniesta Construcciones Murcia S.L., en situación procesal de rebeldía, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.
Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha veintisiete de junio del año 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la excepción de prescripción alegada por la demandada Josefa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Heredia García, debo desestimar la demanda planteada por la Procuradora de los tribunales Sra. Guasp Llamas en nombre y representación de Dª Celia , absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 807/16, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 21 de noviembre del año dos mil dieciséis.



TERCERO .- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte apelante, en síntesis, que los defectos enumerados por los peritos intervinientes son de carácter continuado y persistente, en especial las humedades y movimientos de las placas de hormigón horizontales, lo que excluye, a su entender, la posibilidad prescriptiva. Se pone de manifiesto que la sentencia impugnada no solamente desestima la demanda respecto a la aparejadora, sino también respecto a la constructora y promotora, y ello a pesar de que considera probado su conocimiento desde el principio y su actuación reparadora inicial. Considera la apelante que se debió aplicar la ley de protección de los consumidores.

Por último, se alega, en cuanto a las costas, que existían dudas en la fijación del día de inicio a efectos del cómputo del plazo de garantía y ejercicio de acciones, solicitando en base a ello que no se le impongan las mismas.



SEGUNDO .- Es de señalar que las acciones ejercitadas, según se recoge en los fundamentos de derecho de de orden sustantivo o legal (apartado B), párrafo segundo, 'in fine', del escrito de demanda, son contra el promotor, constructor y arquitecto técnico al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, en concreto contra la mercantil promotora en base a lo dispuesto en su artículo nueve , contra la mercantil constructora en base a lo dispuesto en el artículo once, y contra la aparejadora directora de la ejecución en base a lo dispuesto en el artículo trece, todos ellos de la citada Ley de Ordenación de la Edificación , precisando que también se ejercita acción contractual contra la promotora, pues se dice que las acciones ejercitadas son de naturaleza o índole legal que se encuentran conformadas por el régimen de la L.O.E., y se añade que contra la promotora se ejercita la acción contractual al amparo del artículo 17.9 de la citada ley .

Establecido lo anterior, en cuanto a las acciones ejercitadas y denominadas por la apelante como legales, es necesario distinguir entre el plazo de garantía que regula el artículo 17.1 de la L.O.E ., y el plazo de prescripción de las acciones que regula el artículo 18 de la citada ley , siendo de aclarar que el primero, el de garantía, debe conceptuarse como el plazo en que han de manifestarse o apreciarse las deficiencias y/ o defectos constructivos para poder reclamar, empezándose a contar desde la recepción de las obras o su subsanación, en tanto que el segundo, el de prescripción, ha de conceptuarse como el plazo en que pueden ejercitarse las acciones de reclamación por tales deficiencias o defectos, a contar desde que se produzcan los mismos.

En el supuesto enjuiciado, la certificación final de obras lleva fecha de 12 de marzo del año 2004 (documento número tres aportado junto con la demanda, folio 30), y las demandas de conciliación interpuestas datan de octubre del año 2010 y de diciembre del año 2013, y teniendo en cuenta que el plazo de garantía es un plazo de caducidad, que no admite interrupción, es claro que habría discurrido con creces el plazo de tres años fijado en la ley, pues no se admite que los daños por vicios o defectos fueran estructurales y, por consiguiente, fuera aplicable el plazo de 10 años, porque en ningún caso los defectos a que se hace referencia pueden ser calificado como estructurales, no detallándose en el informe pericial traído por la actora y elaborado por el arquitecto técnico Sr. Adrian que sufriera algún daño estructural la obra, diciéndose expresamente en el apartado 'INFORME PERICIAL DE DAÑOS' (folio 156) que la estructura del edificio presenta la solidez exigida, no apreciándose daños en la misma, y al referirse a los daños tan sólo habla de grietas y humedades, y de hecho implícitamente así viene a ponerlo de manifiesto la propia actora en el hecho tercero de su escrito de demanda, párrafo tercero, donde se dice que efectuó reclamación a AXA, la cual rechazó el siniestro por cubrir la póliza obra fundamental (estructura), y en el presente procedimiento se aporta dicha comunicación de AXA (folio 86) y el informe emitido por la misma (folio 87 y siguientes), no demandándose a la mencionada aseguradora, debiendo presumir a partir de ello que la actora descarta que los daños que reclama sean estructurales; y el plazo de garantía de los daños causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de la instalación que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, es de tres años, el cual habría transcurrido con creces, no debiendo olvidar que es un plazo de caducidad, aunque sería más correcto decir que es un término de garantía, en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad 'ex lege' es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar desde la fecha de recepción de la obra sin reserva o desde subsanación, y la primera noticia acreditada que da la actora de tales defectos es el escrito que en fecha 17 de mayo del año 2010 remite o presenta ante el colegio de aparejadores (folio 72). Es más, aunque consideráramos a efectos dialécticos que los daños aparecieron en fecha 12 de abril del año 2007, esto es, dentro de los tres años a contar desde 30 días después de la emisión de la certificación de obras ( artículo 6.4 de la L.O.E .), la acción se debió plantearse dentro de los dos años siguientes ( artículo 18 de la L.O.E .), esto es, con fecha tope el 12 de abril del año 2009, y la primera actuación interruptora del plazo de prescripción es la comunicación al colegio de aparejadores en fecha de registro 17 mayo del año 2010.



TERCERO. -En cuanto a la acción de responsabilidad contractual dirigida contra la promotora, desde luego no se encuentra prescrita por serle aplicable el lapso prescriptivo de quince años previsto en el art.

1964 del C.C . (antes de su modificación), estimando que la evidencia de los daños que padece el inmueble permiten presumir la existencia de incumplimiento contractual por parte de la promotora, debiendo responder de los mismos, aparte de que la propia codemandada Sra. Josefa aporta un informe pericial explicitándose los daños existentes y valorándolos.

En cuanto a la valoración de los daños, la actora aporta un informe pericial elaborado por el Arquitecto Don Adrian (folios 146 a 161 de las actuaciones) que fija los daños en 21.401,71 €, otro es aportado por la Aseguradora de la que se desistió y elaborado por el perito Sr. Anibal valorando los daños en 11.780 €, y el traído por la codemandada Sra. Josefa , elaborado por Don Eleuterio , por un total de 15.583,27 €, IVA incluido (folio 17 del informe y folios 225 y ss. De las actuaciones), estimando, tras el examen y análisis comparativo de los mismos, que este último es el más ponderado y equilibrado y el que procede seguir.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas de la instancia, no se aprecian las dudas de hecho a que se refiere la apelante, procediendo mantener la imposición sobre la actora las generadas por las codemandas Doña Josefa y la mercantil Iniesta Construciones Murcia S.L., imponiéndole a la mercantil Promociones Iniesta y Ríos S.L. las generadas a la actora por la acción ejercitada contra la misma ( Art. 394 L.E.C .).



QUINTO .- No procede verificar expresa imposición respecto de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Celia , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de junio del año 2016, en el juicio ordinario seguido con el núm. 901/13 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Molina de Segura , debemos REVOCAR la misma y dictar otra por la cual se mantiene la absolución de la codemandada Doña Josefa y de la también codemandada mercantil Iniesta Construcciones Murcia S.L., imponiéndole a la actora las costas procesales de instancia generadas por las mismas, y se condena a la también codemandada mercantil Promociones Iniesta y Ríos S.L. a que pague a la actora la cantidad de quince mil quinientos ochenta y tres euros con veintisiete céntimos (15.583,27 €), más los intereses legales a contar desde la fecha de interpelación judicial, imponiéndole asimismo las costas procesales de instancia generadas por la actora respecto de la acción ejercitada contra la misma.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.