Sentencia CIVIL Nº 457/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 174/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 174/2016

ORDINARIO NUM. 207/2011

VALLS NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 457/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona, a 21 de septiembre de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Cunicarn Alimentación, S.L., representada por el Procurador Sr. Fabregat y defendida por el Letrado Sr. Camps Pabó, en el Rollo nº 174/2016, derivado del procedimiento Ordinario nº 207/2011 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Valls, al que se opuso la sociedad Iman Temporing ETT, S.L., representada por el Procurador Sr. Garrido y defendida por el Letrado Sr. Portet.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:'ESTIMOla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Fermín Partido, en nombre y representación de IMAN TEMPORING ETT SL y en consecuencia condeno a la demandada CUNICARN ALIMENTACIÓ SL a que abone a la actora la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (20.376,78 euros), más los intereses que corresponda de acuerdo con lo establecido en los arts. 5 y 7 de la Ley 3/2004 , a computar desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas adeudadas, con la expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Cunicarn Alimentación, S.L., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, sociedad Iman Temporing ETT, S.L. formuló oposición

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la estimación de la demanda que condenó a la demandada apelante al pago de la suma reclamada derivada de un contrato de suministro de personal laboral por la actora a la demandada, y lo hace invocando la procedencia de aplicar la compensación de créditos al amparo del art. 408 de la LEC , entre la suma reclamada por la actora, que trae causa del contrato concertado entre las partes, y el crédito constituido por el importe de los daños y perjuicios causado por la actora a la demandada como consecuencia del incorrecto cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-En primer lugar, debemos hacer constar, respecto de la alegación de la compensación en la contestación a la demanda, que en la audiencia previa el Juez de instancia, después de oír a las partes en relación a la procedencia de dar trámite a la compensación alegada por la parte demandada en su contestación, decidió otorgar a la parte actora un plazo de 20 días para contestar a la demanda reconvencional de la demandada (folio 382), concretamente para alegar frente a la compensación, lo que realizó oponiéndose a la misma (folio 386) y aprovechado el trámite para hacer alegaciones en 'contestación a la contestación'.

Señaló el TS, en su sentencia nº 119/2012, de 14 de marzo , que 'Distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial. En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( sentencias, entre otras, de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 y 12 marzo 2004 ).

A su vez dispone el art. 408 de la vigente LEC que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

La reglamentación referida viene a consagrar la posibilidad de que la excepción de compensación puede ser sometida a contradicción incorporando a la litis una relación jurídica distinta a la alegada por el actor, introduciendo con ello un hecho nuevo que no altera la relación jurídica invocada por el demandante, pero permite resolver en el mismo procedimiento la alegada por el demandado, autónoma e independiente de la misma, todo lo que justifica el trámite de audiencia concedido al demandante para que se defienda y alegue frente a esa pretensión de la parte contraria, consagrando así la contradicción y audiencia de la parte frente a la que se pretende y evitando toda indefensión.

Cierto que en el caso de autos la contestación a la reconvención no respetó propiamente el tramite legalmente previsto, que es el de la contestación a la reconvención, pues se llegó a la audiencia previa y en ella se debatió respecto de la procedencia o no de la excepción planteada, pero también lo es que el Juez a quo, después de oír a las partes otorgó a la actora la posibilidad de argumentar contra la excepción, lo que efectuó, con lo que se reparó la omisión en su momento producida y que no fue combatida por la actora en forma requiriendo el trámite de audiencia, del que dispuso con posterioridad a la audiencia previa.

La cuestión de la procedencia y trámite de la excepción de compensación fue tratada en forma coincidente con lo señalado por la sentencia del TS, invocada en la apelacion, nº 427/2013 de 13 de junio que señaló:

El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-'y'trata diferencialmente la alegación de compensación' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.

Procede la estimación del motivo y la procedencia de la compensación invocada, lo que obliga a resolver respecto de la reclamación de daños y perjuicios articulada por la demandada como fundamento de la compensación invocada.

TERCERO.-La pretensión de la actora está reconocida en su existencia y en su cuantía. Nació de la relación contractual existente entre las partes litigantes en virtud de la cual, la demandante, como ETT (empresa de trabajo temporal) proporcionaba a la demanda personal para su empresa, obligándose la demandada a satisfacer los importes correspondientes por ese servicio.

A esa reclamación opuso la demandada otra por daños y perjuicios derivados del defectuoso cumplimiento por la actora de sus obligaciones en orden a la selección del personal que le suministró en 2009, ya que 7 trabajadores chinos de los que le proporcionó carecían de la precisa autorización para trabajar y, a raíz de una inspección cursada por la Policía Nacional al matadero de la demandada, acompañando a un Inspector de Trabajo, del descubrimiento de dos trabajadores, uno de los cuales había sido proporcionado por la actora, que habían usurpado la personalidad de otros, y de su detención, los 7, juntamente con otros 7 trabajadores proporcionados por otra ETT, dejaron de acudir al trabajo por carecer de los correspondientes permisos, lo que obligó a la actora a una contratación masiva de otros nuevos trabajadores sin experiencia y formación, concretando los perjuicios en su demanda en las conceptos siguientes:

1º) Disminución de la producción, al contratar nuevo personal.

2º) Disminución de la calidad del producto.

3º) Perjuicio en la plantilla, al asumir una mayor carga de trabajo, creando una disminución del rendimiento, horas improductivas por falta de entrenamiento y formación del personal sustituto y una desatención a determinados criterios de calidad.

4º) Perjuicios en la imagen de la empresa, al tener contratados trabajadores sin permiso de trabajo.

Los daños y perjuicios, que tratan de probarse mediante el informe pericial del Ingeniero agrónomo Sr. Millán , diseñado de la planta de la actora, se cifraron en 41.128 €, de los que imputa a la atora la cifra de 20.646,35 €, y el resto a la otra ETT que le suministró los trabajadores que también abandonaron el puesto de trabajo, hasta el número total de 15. El informe se basa en una presunta incidencia en la producción de la incorporación de un personal carente de experiencia y formación, estimando la misma en hacer improductivas el 20% de las jornadas de los 15 trabajadores que finalmente no permanecieron en la compañía, y que durante 20 días de formación, las jornadas del nuevo personal que sí permaneció en la empresa, fueron improductivas, a lo que añade la suma de 4.615 € por las pérdidas relacionadas con el propio personal de la demandada.

A lo anterior agrega la reclamante que el periodo de selección del nuevo personal duró entre 2 y 3 semanas.

CUARTO.-Para resolver partiremos de que la Ley 14/1994, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, señala en su art 1 º que su actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. Asi pues como contratante de ese personal responde ante las usuarías de que el mismo reúne las condiciones legales de todo orden laboral u administrativo que se les exija para poder trabajar en España, obligación que constituye la base de su actuación, y de la que no cabe liberarse delegando alguna función en terceros. Por ello debemos partir de la responsabilidad de la actora de la que no puede liberarse por el hecho de que la selección la hiciese la demandada. Podrá pactarse esa delegación pero ello no puede eximir a la ETT de sus obligaciones.

A lo anterior añadiremos que, como señala reiteradamente el TS, el daño y perjuicio debe ser cumplidamente acreditado, a título de ejemplo cabe referir la sentencia nº 128/1998 , de febrero, que estableció que 'El artículo 1101 del Código Civil es la base para exigir la responsabilidad contractual constituida en la obligación de indemnizar daños y perjuicios, y exige que los mismos sean probados y que se deriven de un incumplimiento ( SS. 17 julio 1987 [RJ 19879977 ] y 22 julio 1995 [RJ 19955598] entre otras muchas)' , o la nº 427/2002 ,de 30 de abril, según la cual 'El perjuicio -daño emergente y lucro cesante- debe ser objeto de prueba, tanto más cuanto en casos, como el presente, en que es negado por la parte contraria. Así lo han expresado sentencias modernas: 13 de mayo de 1997 (RJ 19973842): la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1101 del Código Civil no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento...; 31 de diciembre de 1998 (RJ 1998 9765): ...hay ausencia total de prueba respecto a la realidad de los daños y perjuicios; 28 de diciembre de 1999 (RJ 19999379): el incumplimiento contractual no genera «per se» el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación; incumbe al reclamante la carga procesal «u onus probandi» de su demostración y concreción.'

En la demanda se fijaron los perjuicios en los siguientes términos:

Los perjuicios en su demanda en las conceptos siguientes:

1º) Disminución de la producción, al contratar nuevo personal que no aumenta proporcionalmente al incremento de personal.

2º) Disminución de la calidad del producto.

3º) Perjuicio en la plantilla, al asumir una mayor carga de trabajo, creando una disminución del rendimiento, horas improductivas por falta de entrenamiento y formación del personal sustitutivo, y una desatención a determinados criterios de calidad.

4º) Perjuicios en la imagen de la empresa, al tener contratados trabajadores sin permiso de trabajo.

Señala la apelación, en manifiesta contradicción con lo reseñado, que no se reclama por perdidas de producción o reducción de beneficios, ya que las nuevas medidas estaban dirigidas a mantener la producción; lo que se reclama, según su pericial, es por los daños y perjuicios derivados de tener que suplir el personal que deserto con otro personal pero sin formación , creando una disminución del rendimiento de todo el conjunto del personal y una desatención manifiesta a criterios de calidad de la producción, trabajando la plantilla en tensión. Añade que las horas invertidas por la empresa en este personal se pueden considerar como horas no aprovechadas, tanto por la poca producción directa de este personal, como de forma indirecta en el resto de la plantilla.

A los anteriores daños añade otros de imagen, ya que el tener personal contratado de forma irregular lespuede perjudicar la imagen de empresa.

Termina afirmando que los daños y perjuicios se pueden establecer contabilizando la disminución de la productividad laboral de la empresa y de forma más concreta en la contabilización del coste que supuso la incorporación de personal sustituto, sin formación específica.

Partiendo de esas premisas cabe decir que el planteamiento del dictamen parece correcto, pero la aplicación práctica en el cálculo de los resultados no se basa en datos indubitados derivados de una documental obrante en autos, y así cabe poner en duda las fechas y número de trabajadores sustituidos, pues en la demanda se hace constar que ello ocurrió a raíz de la inspección el 23 de junio, pero después resultó que el 24 fue festivo, por la celebración de San Juan, y que todos los trabajadores acudieron el 25 y 26, fecha esta última en que únicamente fueron sustituidos 7 trabajadores, resultando que la sustitución de hasta 17 no se realizó de una sola vez, sino de forma escalonada entre el 26 de junio y el 1 de agosto, y así a los contratados el 26 de junio, siguió otro el 27 y otro el 29 de junio, otros que lo fueron el 6, 7, 9, 16, 14 y 15 de julio, para acabar con el último el 1 de agosto, tal y como se desprende de la prueba documental aportada por la demandada con su contestación como documento nº 11, del conjunto de la cual se desprende que si en los contratos anteriores los trabajadores se incorporaban de forma indefinida o hasta el fin de la obra los nuevos contratos se hicieron en su mayoría hasta el 31 de julio, en los cuatro últimos casos hasta el 31 de agosto y el último hasta fin de obra, lo que pone muy en entredicho la preocupación de la empresa por tener personal estable y formado, a parte que el examen de los contratos anteriores al 23 de junio acredita que era frecuente la incorporación de varios trabajadores de un día para otro y una cierta movilidad, sin que en ningún caso se acredite periodo de formación o prácticas, al tiempo que cabe pensar que esa incorporación escalonada disminuiría el impacto de la misma en cuanto a la formación como al rendimiento, lo que guarda relación con el hecho acreditado de que en el año 2009 la producción global de la empresa no sufrió disminución sino un incremento del 14%.

A lo anterior añadimos que respecto de las horas extras, que supuestamente tuvo que realizar todo el personal de la empresa los sábados 27 de junio y 4 de julio para cubrir el descenso de producción por la deserción de los quince trabajadores, cabe señalar que los documentos aportados a los autos no acreditan su pago real, al tiempo que de otros documentos, como el obrante a folio 150, se deriva que hubo trabajadores, proporcionados por la actora a la demandada, que, aun permaneciendo en la empresa después del 23/6, no realizaron horas extras, como es el caso de Genoveva y de Juan Carlos , al tiempo que esa misma relación pone de manifiesto que antes de la presunta deserción de los trabajadores ya se hacían horas festivas, lo que unido a la falta de aportación de documentos que acrediten el pago de las horas realizadas por todo el personal los sábados referidos, puesta de manifiesto por el perito de la actora, se impone concluir que no aparece justificado el daño ni la cobertura del mismo, por lo que la pretensión se rechaza.

En idéntica situación de falta de acreditación se encuentra la pretensión de disminución del coste de las jornadas sustitutivas contratadas durante 3 meses y jornadas de formación, en cuyos casos, como pone de manifiesto la pericial de la actora, los datos utilizados aparecen faltos de sostén probatorio y fruto de una elección caprichosa, y así no se justifica ni el 20% ni el total de 160 horas de todo el personal, cuando consta que con anterioridad casi nunca se llegaba a cubrir esas horas, ni la duración de 3 meses, ni el periodo de formación de 20 días.

Cabe referirse a las sentencias aportadas por la demandada que resolvieron un supuesto anterior similar entre la misma y otra ETT, sentencias en las que se estima su pretensión de compensación, solución que encuentra su justificación por el hecho de que en el referido procedimiento se presentó únicamente la pericial de demandada, que fijó sin contradicción aparente, según la motivación de las sentencias, la realidad de los perjuicios por ella alegados, lo que no ha tenido lugar en el presente caso, pues aquí la pericial presentada por la actora desvirtúa y pone en claro entredicho la pericial aportada por la demanda, por lo que se justifica la discrepancia de la solución entre uno y otro proceso.

Por todo lo referido se impone la desestimación de la apelación.

QUINTO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramosNO HABER LUGARa la apelación interpuesta por la sociedad Cunicarn Alimentación, S.L. contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valls cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.