Sentencia CIVIL Nº 457/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 265/2017 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 265 (Convenio Colectivo de Empresa de CABILDO INSULAR DE TENERIFE. PERSONAL CONTRATADO) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1413 / 15.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 12 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 457/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de noviembre del año dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por D. Benito , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procuradora
D.ª CAROLINA MARTI SÁEZ, con la dirección letrada de D. FRANCISCO ANTONIO MARHUENDA BELTRÁ;
siendo la parte apelada, impugnante asimismo de la sentencia, D. Darío , actuando con su Procuradora D.ª
SONIA MARÍA BUDÍ BELLOD, con la dirección letrada de D.ª CARMEN ARMENDÍA SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 2 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por Benito frente a Darío y, en consecuencia, ABSUELVO al demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Sin costas de la demanda.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Darío frente a la mercantil Benito y, en consecuencia CONDENO a Benito a abonar al actor reconviniente, Darío , la suma de doce mil ciento sesenta y seis euros con quince céntimos de euro (12.166'15euros) más los intereses contemplados en el inciso segundo del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, que aquí se da por reproducido.

Sin costas de la reconvención.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 / 11 / 17, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, y ha estimado parcialmente la reconvención, condenando al actor a pagar cierta cantidad de dinero al reconviniente, al considerar, tras una minuciosa valoración de la prueba practicada en el procedimiento, y sobre la base del contrato de compraventa concertado entre las partes, que el vendedor (demandante) no tiene derecho a la cantidad peticionada, pues no ha acreditado haber ejecutado las obras a que se comprometió; mientras sí que tiene el reconviniente derecho a parte de la cantidad pretendida, en virtud de la cláusula penal pactada y el importe de las obras a que tuvo que hacer frente, ante el incumplimiento de la obligación de la contraparte.

Ambas partes atacan la resolución.

El recurso del otrora demandante se constriñe a un solo aspecto: el pago efectuado por el reconviniente a la comunidad de propietarios (ordinal 5º del apartado 4.5, fundamento de derecho tercero), cuyo importe se ha tomado en consideración para determinar la cantidad adeudada por el primero.

El pacto segundo del contrato preveía que la vivienda objeto de la compraventa se entregaría ' al día en el pago de derramas, liquidaciones y mejoras que la Comunidad de Propietarios haya realizado en el edificio a fin de terminar la rehabilitación del mismo y repercutan en la participación en elementos comunes de la finca objeto de este contrato '. La sentencia recurrida ha considerado probado que el comprador reconviniente pagó a la comunidad las cantidades que resultan de los documentos 36 a 38 de la reconvención (certificación del administrador de la comunidad, recibo y cheque librado a favor de la misma), todos ellos ratificados por dicho administrador.

El recurso objeta que tales documentos no acreditan que los pagos se correspondan con la cuota de participación que corresponde al comunero en la comunidad, además de no acreditar el pago de las cantidades que se indican. Basta con ver la brevísima contestación a la reconvención para comprobar que se trata de alegatos nuevos, no introducidos en el proceso en el momento procesalmente oportuno, por lo que nos está vedado entrar a resolver sobre ellos.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en el periodo expositivo del proceso y que por tanto se apartan de los términos en que quedó planteado el debate en la primera instancia puesto que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia pues a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 5-2 y 11-3-1963 , 2-12-1983 , 20-5-1986 , 19-7-1989 , 10-11-1990 , 21-4-1992 y 9-6-1997 ) proclamando la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera instancia, so pena de infringir los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa.

Esta doctrina es la que informa el tenor del art. 456.1 LEC , relativo al ámbito del recurso de apelación, al señalar que habrá de estarse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.



SEGUNDO.- En lo que concierne a la impugnación de la sentencia, formulada por el otrora demandado, se discute el dies a quem para la aplicación de la cláusula penal, que la sentencia fijó el día 3 de marzo de 2009 , fecha de la primera certificación de fin obra. Afirma la parte que la fecha debería de ser la del alta en el suministro de agua (noviembre de 2012), puesto que fue en este momento cuando la vivienda fue habitable.

La cláusula penal se insertó en la estipulación cuarta, sujeta a la no terminación de la vivienda en un plazo. Las referencias al alta de luz y de agua potable se contienen en la estipulación tercera. Desde esta perspectiva, no compartimos el criterio de que un hecho como el alta del agua pueda ser considerado como el día de ' terminación de la vivienda ', por lo que entendemos más correcto tomar en consideración, como hiciera la sentencia apelada, la fecha del certificado final de obra.

En segundo lugar, la impugnación combate que no se hayan estimado ciertas partidas reclamadas en la reconvención. Y así.

a) En cuanto a los 1441,16 € (documentos 19 a 24), se corresponden a instalación de encimera y copete en la cocina, compra de un termo, fregadero y otros accesorios. Consideramos correcta la exclusión, pues el contrato preveía que serían de cuenta del comprador la adquisición e instalación de los electrodomésticos y mobiliario.

b) En cuanto a los ocho mil euros abonados para la cancelación de la hipoteca (documentos 39 y 40 de la reconvención), la sentencia razona que no se ha probado que se haya destinado a tal fin. La documental acredita que el cheque, de ocho mil euros, se cargó en la cuenta del vendedor, y que el vendedor firmó recibir ' el cheque fotocopiado arriba de este documento ', que, a falta de concreción alguna en contra por parte de la parte impugnada (que no señala a qué cheque podría referirse caso de no ser el del documento número 39), entendemos que se entregó, al igual que los 1.842,79 € referidos en el mismo, a los gastos de cancelación de hipoteca. Estimaremos, pues, el motivo impugnatorio.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).

En materia de costas de la impugnación será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benito , y con estimación parcial de la impugnación formulada por D. Darío , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, de fecha 2 de febrero de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 1413/17, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de fijar en 20.166,15 € la cantidad objeto de condena por estimación parcial de la reconvención, manteniendo el resto de la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, sin especial pronunciamiento de las causadas por la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.