Sentencia CIVIL Nº 457/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 488/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00457/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2014 0009026
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000825 /2014
Recurrente: Basilio
Procurador: VICTORIA ESTRADA GARCIA
Abogado: JOSE LUIS PELAYO LLORCA
Recurrido: Constancio , Fructuoso , NUM000 C/P DIRECCION000 , GROUPAMA SEGUROS Y
REASEGUROS S.A.
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ, , ,
Abogado: Mª ANGELES DEL VALLE GAITON, , ,
S E N T E N C I A Nº 457/17
Ilmos Magistrados-Jueces Sres:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a trece de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000825/2014, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)

0000488 /2017, en los que aparece como parte apelante, Basilio , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. Victoria Estrada García, asistido por el Abogado D. José Luis Pelayo LLorca, y como parte
apelada, Constancio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner Glez, asistido por
la Abogada Dª Angeles Del Valle Gaiton, e Fructuoso , C. PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000
DE GIJON, GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA, apelados No personados en esta Instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 19 de Abril de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 825/14, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488/2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: '1.- La desestimación de la demanda formulada por Dª Victoria Estrada García, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Basilio , absolviendo al demandado, Dº Constancio , de las pretensiones contra él ejercitadas; y condenando al demandante, Dº Basilio , a las costas de este procedimiento.

2.- La desestimación de la demanda formulada por Dº José Javier Castro Eduarte, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Fructuoso y de la Compañía Aseguradora 'PLUS ULTRA', absolviendo al demandado, Dº Constancio , de las pretensiones contra él ejercitadas; y siendo a cargo de cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3.- La estimación de la demanda formulada por Dº José Javier Castro Eduarte, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Fructuoso y de la Compañía Aseguradora 'PLUS ULTRA', condenando a la demandada, la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, al pago de la cantidad de 247,30 euros, y a la ejecución de las obras necesarias para reparar la causa generadora de las humedades sufridas en el piso NUM001 , propiedad de Dº Fructuoso .

Asimismo, condeno a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, al pago de las costas de este procedimiento, causadas a instancia de Dº Fructuoso y de la Compañía Aseguradora 'PLUS ULTRA'.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Basilio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 488/17, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 11 de octubre.



TERCERO.-. En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por la representación don Basilio frente a don Constancio , en la que se alegaba la titularidad sobre el piso NUM002 y del edificio nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Gijón, y ponía de manifiesto los daños existentes en su vivienda, provocados por filtraciones procedentes de la terraza del piso superior, NUM003 , propiedad del demandado, por lo que interesaba la condena de dicho demandado a la realización de las obras de reparación precisas para el cese de las filtraciones y para la reparación de los daños ocasionados en su vivienda.

La sentencia desestimó dicha pretensión al considerar que las humedades por filtración de agua que provenían de la terraza eran de responsabilidad de la Comunidad de Propietarios del edificio, por no acometer las reparaciones precisas en la cubierta, y por este motivo también absolvió al citado demandado de la demanda contra él a aquella acumulada e interpuesta por los mismos motivos por otro propietario y su compañía de seguros, y por el contrario estimó esta demanda en cuanto interpuesta por la citada Comunidad de Propietarios, condenándola al abono de 247,30 euros por los daños causados, y a la ejecución de las obras necesarias para reparar la causa generadora de las humedades sufridas en el piso NUM001 , propiedad de dicho demandante, don Fructuoso .



SEGUNDO. - La sentencia es apelada por la representación de don Constancio , quien en primer lugar alega que en los estatutos comunitarios se recoge la previsión de que 'La terraza con la que linda por su fondo el ático superior es para uso y disfrute exclusivo de estos, los cuales satisfarán por sí solos los gastos de conservación y reparación de la expresada terraza', y argumenta que si la sentencia parte de que las filtraciones provienen de un deterioro de la impermeabilización, y pese a ello se responsabiliza a la Comunidad, con ello se conculca el principio de seguridad jurídica, al prescindir de la previsión estatutaria publicitada por medio del Registro de la Propiedad.

Al respecto debemos señalar que la doctrina de la que parte la sentencia, es la que esa misma Sala ha reiterado, y así en la mas reciente que hemos dictado a propósito de la cuestión decíamos que 'Es procedente señalar que la jurisprudencia, considera elementos comunes a las terrazas y cubriciones del edificio y por tanto, declara el deber de la comunidad de cumplir respecto de ellos, las exigencias del artículo 10 LPH , aun cuando el espacio que delimiten sea privativo. En este sentido la sentencia del TS de 18 de enero de 2007 declara: 'De esa forma, en el cuarto, quinto y séptimo, con cita delartículo 5 de la LPH, junto con el artículo 33 de la CE , y 17.1 y 3 A de la misma Ley , pretende hacer valer la privacidad de las terrazas o balcones de las viviendas contra el criterio de la sentencia que entiende lo contrario a partir una interpretación de los Estatutos, vigentes en el momento en que se toma el acuerdo, reforzada por la redacción dada alartículo 396 por Ley 8/1999, de 6 de abril, que resulta ajustada a los preceptos que se dicen infringidos teniendo en cuenta que las obras que autoriza la Comunidad afectan a los balcones del inmueble y estos balcones, como las galerías y miradores, además de formar parte inseparable de su fachada hacen la función de muro delimitador de los pisos al exterior, y son, obviamente, elementos necesarios para el uso y disfrute del edificio, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 396 del Código Civil, razón por la cual gozan de igual protección que ésta en cuanto a sus posibles modificaciones y alteraciones, por más que el espacio que delimitan sea privativo, lo que determina la responsabilidad directa de la Comunidad sobre este elemento común de cierre del edificio, en lo que hace a su conservación y, en su caso, reparación o sustitución, y la de quien lo disfruta en lo demás, en la forma que establezca el título constitutivo o resuelvan en forma legal los comuneros sobre el uso y disfrute de los mismos'. Y sobre el régimen de responsabilidad a repartir si nos hallamos ante un elemento común de uso privativo como el que nos ocupa, la regla general en las AAPP es la de hacer responsable de las reparaciones ordinarias de mantenimiento de dicho elemento a quien lo disfruta, y de las extraordinarias a la comunidad; sentencia de la AP Pontevedra 24 de junio de 2011 o Madrid 8 de marzo de 2011 , declarando la primera que ' Para decidir sobre la controversia se estará, en primer lugar, a lo dispuesto en los estatutos y, en su defecto, el principio general se decanta por poner a cargo del propietario beneficiado para la utilización del elemento común las obras de conservación o reparación de las deficiencias que sean consecuencia directa del uso y disfrute ordinario del elemento que se trate, así como las que tengan su origen en su proceder descuidado o negligente, pesando, por el contrario, sobre la Comunidad de Propietarios la obligación de acometer las reparaciones de carácter extraordinario o las que procedan de un vicio o defecto de la construcción o de la estructura el propio elemento (...)'.

Pues bien, a juicio de la Sala la solución dada en primera instancia acorde con esta doctrina es correcta, y no desconoce ni vulnera las previsiones estatutarias, ni mucho menos con ello se conculcan principios de seguridad jurídica, sino que por el contrario la cuestión es estrictamente de índole interpretativa. Y es que una cosa es que en la medida en que se atribuye al demandado un uso exclusivo de la terraza ello comporte la correlativa obligación de su reparación y conservación, y otra cosa muy distinta es que, merced a dicho uso, y como consecuencia de dicha previsión se pretenda de dicho propietario que haga frente a reparaciones extraordinarias sobre todos los elementos que, como en este caso la impermeabilización, no son propiamente terraza, sino parte de la cubierta del edificio, elemento común por naturaleza, y por tanto sin posibilidad de atribución exclusiva a comunero alguno conforme reza la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación sostiene que en realidad las filtraciones de aguas que provienen de la terraza tendrían una causa distinta a la señalada de los defectos en la impermeabilización, sino que, por el contrario, se atribuiría a las obras realizadas en la propia terraza por el propietario demandado que afectarían a la impermeabilidad de la terraza, y ello conforme a lo puesto de manifiesto por la perito de la codemandada en su informe pericial, donde se recogen las obras ejecutadas por el demandado sobre la terraza, consistentes en unas jardineras de obra, con riego automático, sin ninguna protección impermeabilizante y sin sumidero de evacuación y que coinciden con las zonas principales de filtración de la vivienda del apelante. En consecuencia, y de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia de esta misma Sala de 23 de octubre de 2001 , la responsabilidad sería atribuible al propietario del piso, y no a la Comunidad.

El motivo también debe rechazarse por cuanto de la prueba practicada se desprende que esta no es la causa de las filtraciones.

De los cuatro peritos que han actuado por razón de las humedades solo la perito designada por la Comunidad de Propietarios ha sostenido dicha hipótesis; el resto de los peritos, en mayor o menor medida, han coincidido en que estamos ante un problema causado por un deterioro en la impermeabilización. Es más, el propio perito que elaboró el informe que presentó el apelante junto con su demanda, don Benito , en su dictamen expresa que las filtraciones proceden de la terraza y propone , que se levante la misma y repararla en su totalidad, y explicó en el acto de la vista que, a su juicio, las mismas eran debidas a un defecto de impermeabilización, por el agotamiento de la vida útil de la tela asfáltica, habida cuenta que el edificio databa del año 1.971, sin que hubiera constancia de que se hubiera repuesto tal elemento constructivo. Es más en la propia demanda no se hace alusión alguna a tales obras como causa de la misma, sino que se fundamenta la responsabilidad en la obligación de reparar impuesta por los estatutos, siendo este hecho introducido a raíz de la contestación efectuada por la Comunidad que había sido demandada por otro propietario, junto con el apelante, lo que dio lugar a la acumulación de autos acordada.

En cualquier caso, aunque la alegación pudiera ser extemporánea en tanto en cuanto no era esta la causa de la filtración sostenida en su demanda, y solo fue alegada por una de los codemandados por la otra demanda, lo cierto es que se insiste en que no hay prueba de que ello se la causa de las filtraciones, especialmente porque la prueba al respecto es contundente en tanto en cuanto, las mismas son anteriores al momento en el que se construyeron las jardineras, y porque además, también de la prueba se infiere que las mismas se producen cuando llueve, por lo que difícilmente la acción del riego, y la acumulación de agua en el fondo de las jardineras que sería constante y que se produciría también en momentos de ausencia de lluvia, puede ser causa de las filtraciones.

Finalmente, la propia sentencia descarta que tales obras hubiesen supuesto un agravamiento del problema, al permitir las jardineras el encharcamiento del agua, y que esta discurra a los desagües de la terraza, y ello con argumentos que esta Sala acoge y que tampoco son expresamente combatidos en el recurso, pues si las plantas están plantadas en macetas independientes de la jardinera, sin contacto con la fábrica de ladrillo, y se apoyan sobre un fieltro geotextil colocado a su vez sobre una capa de grava, hallándose tal fábrica de ladrillo recubierta con una pintura impermeabilizante, y que el sistema de riego empleado, lo es por goteo, con independencia de si sistema de impermeabilización de la jardinera era o no idóneo, el aporte de agua a la jardinera no pueda considerarse de una gran entidad como para provocar las filtraciones; y en cuanto al sistema de evacuación, al margen de ser discutible la conclusión a la que se llega sobre la altura del desagüe, y con independencia de la humedad detectada alrededor de las jardineras pudiera permitir suponer que rezumase agua, lo cierto es que la propia perito, señala al encharcamiento sería generador de humedades permanentes que se transmitirían a los pisos adyacentes por efecto de condensación, cuando estamos hablando de humedades por filtración que además coinciden con episodios de lluvia.

Finalmente en cuanto a la alegación de que se acumulan en la terraza obstáculos como armarios, tiestos, y la suciedad acumulada bajo los obstáculos, que alteran la caída y circulación del agua, impidiendo la correcta evacuación y por tanto facilitando la filtración de la misma, tampoco se sostiene. Al margen de lo ya considerado sobre las jardineras, en la terraza se ubica un armarios como apoyos esquineros, por lo que por debajo se deja pasar el agua, sin que exista una prueba concluyente que permita afirma que otros enseres instalados o la presencia de alguna hoja bajo el armario sea la causa de las filtraciones, ni se explique en qué modo ello afecta al desagüe de las aguas de lluvia.



CUARTO.- Se alega de igual modo infracción del artículo 394 de la LEC , al existir dudas que justificaría hacer uso de la facultad prevista en el art. 394.

Como esta Sala ha señalado en sus sentencias de 19 de septiembre de 2014 , 28 de octubre y 3 de diciembre de 2015 , recogiendo el parecer de la Sección Sexta de esta Audiencia en sentencias 3 de septiembre y 1 de diciembre de 2008 'el criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón.

Es cierto que, con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394 1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que 'el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', no se proceda a tal imposición. Ahora bien no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria'.

No existe a nuestro juicio duda de hecho alguna en cuanto a que la causa del siniestro obedecía a un problema de deterioro de la impermeabilización, lo que, por lo demás fue lo sostenido por el perito de la actora, de cuyo informe se partía. Y en cuanto a las dudas de derecho, ya se ha razonado cual es el criterio jurisprudencial en esta materia, y los motivos por lo que la previsión estatutaria no alteran las conclusiones en orden al alcance de la responsabilidad de uno y otro, por lo que tampoco se da.

Fin almente, es cierto que la sentencia da una solución distinta en esta materia, en lo que se refiere a la condena de las costas generadas por razón de la otra demanda, pues pese a su desestimación frente al mismo demandado, no le impuso las costas al otro demandante, mas al margen de que la cuestión no debe resolverse en equidad, sino a la luz de los criterios legales, tampoco la posición de una y otra parte era la misma, puesto que mientras que en la demanda del otro demandante se partía de una duda, merced a que ninguna de los demandados asumía su responsabilidad de a quien podría corresponder esta, lo que solo tras el proceso y la prueba practicada se esclarece, en el caso de la demanda del actor, ya claramente se imputa dicha responsabilidad a una falta de reparación y conservación de la terraza, fundándose para ello en una errónea interpretación de la obligación estatutaria, que prescindía de la causa real originadora de los daños (los defectos de impermeabilización) que su propio perito ya señalaba, y que ponía ya de un principio de manifiesto lo infundado de la imputación que se hacía en la demanda y su improsperabilidad.



QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso interpuesto, se impone al apelante el pago de las costas causadas por razón del mismo.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Basilio , contra la sentencia de 19 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón , en autos de Procedimiento Ordinario nº 825/14, la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas al Apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.