Sentencia CIVIL Nº 457/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 491/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000491/2017
NIG: 3501642120150023357
Resolución:Sentencia 000457/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0001087/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito Manuel
Apelado Eugenia Monica Beaumont Cruz Beatriz Guerrero Doblas
Apelante Rubén Rosario Maria Pilar Medina Ruiz Maria Jesus Rivero Herrera
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de septiembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 6 de febrero de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Rubén y Dª. Eugenia
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante y demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia de fecha 6 de febrero de 2017 , seguidos a instancia de D. /Dña. Rubén representados por
el Procurador D. /Dña. MARIA JESUS RIVERO HERRERA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ROSARIO

MARIA PILAR MEDINA RUIZ, contra D. /Dña. Eugenia representados por el Procurador D. /Dña. BEATRIZ
GUERRERO DOBLAS y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MONICA BEAUMONT CRUZ, siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice; Se estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Rubén .

Se modifican las medidas aprobadas por la sentencia dictada el día 27-5-2.009 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 441/2.009 de este Juzgado únicamente en los siguientes puntos: 1º En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá tener consigo a la menor durante los fines de semana alternos hasta el lunes por la mañana, cuando comience la jornada escolar, o, en su defecto (si ese día fuera festivo o no lectivo), hasta las 9:00 horas, en que la llevará al domicilio materno. Todas las semanas la menor permanecerá con su padre desde el martes a la salida del colegio hasta el día siguiente cuando comience la jornada escolar (o, en su defecto a las 9:00). Se mantiene, en lo demás, el régimen de visitas en fines de semana, durante la semana, periodos vacacionales y días especiales pactado en 2.009.

2º Se reduce a 300 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos indicada en el párrafo primero de la Estipulación V del convenio regulador aprobado por la citada sentencia.

En este juicio no se impone el abono de costas a alguna de las partes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de septiembre de 2.017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan ambos litigantes contra la parcial estimación de la demanda de modificación de medidas definitivas del divorcio acordadas por convenio regulador aprobado por sentencia de 7/3/2009 . Existe una única hijo común, Tamara , nacida el NUM000 /2005, y por tanto actualmente de 12 años de edad.

Lo que el actor solicitó en primera instancia fue el cambio del sistema de guarda de exclusiva materna a compartida, pretensión rechazada y que se reitera en esta apelación; del mismo modo, solicita, para caso de desestimación de la petición, una reducción de la pensión de alimentos a 200 € mensuales -no a 300 € como fue establecido en la sentencia apelada, así como que se subsanen las omisiones sobre una reconsideración de los conceptos que integran los gastos extraordinarios alimenticios, y se suprima igualmente el pago de dos pensiones extraordinarias anuales a cargo del padre, fijados en el convenio regulador.

La madre apelante solicita la confirmación de la sentencia en cuanto al mantenimiento de la custodia exclusiva, y variación de la amplitud de las visitas paternas; pero alega indefensión en cuento a la variación de la pensión de alimentos, que no fue solicitada por el actor en su escrito de demanda.



SEGUNDO: El nucleo del procedimiento de modificación de medidas gira en torno a si procede el cambio, conforme al art. 92 del C.C ., de una custodia exclusiva paterna a otra compartida por semanas.

Obviamente, la decisión pasa por la ponderación de lo que satisfaga más adecuadamente el interés de la menor, pero como sucede en los procedimientos de variación de medidas del art. 775 L.E.C . con este objeto, no será suficiente con el análisis de los indicadores de una u otra custodia apreciando las alegaciones y probanzas practicada, sino que además hay que tener en cuenta que no es lo mismo la fijación 'ex novo' de la custodia compartida que su variación ulterior: a)Sustantivamente, ya que el cambio de sistema de guarda supone alterar un régimen preestablecido, y más en este caso en que fue fijado de mutuo acuerdo; lo que conllevaría cambios en las rutinas de la menor y afectación plausible de su interés al romper la estabilidad de su vida en el orden escolar, familiar, social, etc. Dicho de otro modo, es posible que al interés del menor hubiera convenido una guarda compartida inicial, pero una vez fijada la exclusiva, el cambio produzca más desventajas que ventajas para el desarrollo de la personalidad de la niña. B)Procesalmente, porque la carga de la prueba del beneficio del cambio de sistema de acuerdo con el art. 775 L.E.C . y art. 217 de la misma ley corresponde a quien alega que existen nuevos hechos que suponen una variación sustancial de circunstancias, sobreentendido que esas nuevas circunstancias se refieren a la prevalencia ahora del sistema de guarda compartida.

Por otro lado, en el examen general de la bonanza del sistema de custodia compartida, hemos de llenar el concepto legal de 'beneficio del menor' con los distintos criterios -relación fluida entre los padres en orden a la responsabilidad parental, práctica previa, implicación de los progenitores en la corresponsabilidad, etc.

Como dijimos en la Sentencia del rollo 94/2017 'Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91 , 92 y 94 del C.C .- se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del 'favor filii' o 'favor minoris'.

Así resulta de distintos textos normativos del Derecho internacional como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, así como normas internas como el art. 39 de la Constitución y la Ley de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, además de los ya citados preceptos del C. Civil: En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas a que se refiere el art. 92 del C.C . protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto. Por otro lado, el art. 92 del C.C ., a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto (la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen).

El T. Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada, para que la determinación en el caso concreto del principio general del 'favor filii' normativizado en el art. 92-5 º, 6 º, 7 º y 8º del C.C .

como fundamento principal de la decisión se obtenga a partir de datos empíricos reales y no de invocaciones abstractas y retóricas.

Sobre el deber de motivación señala por ejemplo la STS 25/5/2012 : ' Se reproduce a continuación la doctrina de la Sala en materia de falta de motivación: 'La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE EDL 1978/3879. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 CC EDL 1889/1, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art.

117.1 CE EDL 1978/3879. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que 'la motivación (...) ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones (...)( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 , 26 julio 2002 EDJ 2002/34243 y 18 noviembre 2003 , entre muchas otras). La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el art. 218 LEC EDL 2000/1977463, cuyo párrafo 2 establece que 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho' y todo ello, 'ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el art. 469.1 , 2º LEC EDL 2000/1977463, y su concurrencia da lugar a la nulidad, con la consiguiente aplicación de lo dispuesto en la Disposición final 16 LEC . EDL 2000/77463'.

En cuanto a los criterios para la dilucidación de si la guarda compartida es o no el sistema más recomendable en el caso enjuiciado para proteger el susodicho interés superior del menor. La STS de 10/1/2012 nos dice por ejemplo, reproduciendo decisiones anteriores y anticipando otras posteriores de igual contenido: 'Como afirma la sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009 ( RJ 2009, 4606) , 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' , criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina 'deslocalización' de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor.' El Tribunal Supremo pues, superando la literalidad del art. 92-8º del C.C . que parece concebir la custodia compartida cuando sólo la solicita uno de los progenitores como un régimen excepcional, entiende que el vocablo no se refiere a la excepcionalidad de su concesión, sino al hecho de que se solicite sin acuerdo de los progenitores. Pero que una vez solicitado por uno de los padres, no es excepcional sino normal su concesión, siempre que se cumplan los requisitos de determinación favorable del interés del menor en este tipo de custodia. Es más, si bien a diferencia de algunos ordenamientos autonómicos con el aragonés o el valenciano - art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo y el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven)- el régimen de custodia compartida no se considera en el art.

92 del C.C . preferencial legalmente sobre el de guarda monoparental, el T. Supremo ha formulado como doctrina jurisprudencial en la STS de 29/4/2013 que la custodia compartida es un régimen no sólo normal, sino incluso el deseable en cuanto sea posible. Como señala el Alto Tribunal, sentando criterio: ' Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.' Sobre esta base, teniendo en cuenta que además estamos en un procedimiento de cambio de medida, correspondiendo pues la carga de la prueba de la variación sustancial sufrida en esencia al demandante, conforme al art. 91 y ss. del C.C . y art. 775 de la L.E.C .,, y dependiendo la alteración de la guarda del interés de los hijos, es claro en este caso que no se dan los requisitos para el cambio de modo de cumplimiento de la responsabilidad parental. Si atendemos a los criterios de ponderación del interés de los menores, de acuerdo con la jurisprudencia expresada, no se da el mínimo de colaboración entre los padres que por encima de su conflictiva relación permitiera la llevanza de la custodia compartida. No se exige en este criterio que la relación de los ex convivientes sea buena, entre ambos; pero sí que la conflictividad que pueda existir no afecte a los menores, para lo que se exige 'habilidades para el diálogo', 'relación de mutuo respeto que permita actitudes y conductas que beneficien a los menores', el 'mantenimiento de un marco familiar de referencia que permita un crecimiento armónico de la personalidad de los hijos', todo ello para instaurar esa mayor cooperación que exige el sistema de custodia compartida. ' Analizada la doctrina expuesta, en este caso no se dan indicadores que aconsejen el cambio de guarda.

En realidad, ya los argumentos expuestos en la demanda rectora son poco relevantes, pues menciona el actor simplemente que 'ha forjado un vínculo indisoluble con su hija', y que la menor necesita pasar más tiempo con su padre, siendo óptimo el sistema de guarda compartida. Estas alegaciones incurren en una petición de principio: No se sabe por qué es más adecuado el sistema de guardia compartida, ya que del vínculo forjado por el padre y la necesidad de que la hija pase más tiempo con su padre no deriva inexorablemente la custodia compartida: puede satisfacerse la petición con una mera ampliación de las visitas.

Fuera de ello, la demanda no analice ninguno de los criterios jurisprudenciales expuestos. Sí se hacen, con saldo negativo, en la sentencia apelada: resulta acreditado que el padre no se ha involucrado en el seguimiento escolar de su hija -en la apelación sólo menciona una reunión con la tutora, que ha certificado que es la madre quien realiza el control escolar de la menor-, ni ha pernoctado con él en días intersemanales -fuera de alguno muy esporádico o asociado a festividades, como el apelante admite-, por lo que la práctica previa no es congruente con la petición de guarda conjunta. Pero es que además la voluntad de la menor manifestada en exploración es mantener el sistema de guarda como hasta ahora, y habida cuenta de que la niña ya tenía casi 12 años en el momento de la exploración, se detecta una madurez suficiente para que ser tenida en cuenta. Cierto es que la voluntad de la menor no siempre coincide con su interés, pero sin duda un menor con una voluntad ya suficientemente formada es buen conocedor de sus intereses y necesidades, si no se detecta coacción o manipulación de dicha voluntad, lo que no es el caso. Es más, el informe psicosocial pericial abunda en todo lo expuesto, al apreciar una mala relación entre los progenitores que se traduce en perjuicio de la menor. Esa mala relación es otro factor determinante de la negación de la custodia compartida, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia citada. El apelante intenta convencer al Tribunal de que la relación es satisfactoria, pero no sólo no es lo que se deduce del dictamen pericial -que aconseja el mantenimiento de la guarda exclusiva- sino que de los propios mensajes entre las partes aportado por la apelada en segunda instancia se tiene un interés del padre por reducir su cuota de gastos alimenticios, mezclado con reproches a la madre, 'tú no has aportado nunca nada' 'preocúpate de lo que le das a tu hija, yo haré lo propio', mensajes que revelan una escasa empatía y respeto hacia la madre no en la relación personal -que sería lo de menos- sino en la necesaria armonización de la llevanza de la guarda día a día en un sistema de guarda compartida, que exige continua colaboración de ambos padres.

En conclusión, no se acredita que el sistema de guarda conjunta sea el adecuado al interés del menor, ni menos todavía que una vez establecido de mutuo acuerdo el de guarda compartida existan circunstancias relevantes que pulsionen el interés del menor hace esta variación del sistema de responsabilidad parental.



TERCERO: En sugundo lugar, confirmada la desestimación del cambio de guarda y también de la ampliación de las visitas paternas a una noche de pernocta intersemanal, cambio que no ha sido discutido por ninguna de las partes, resta la discusión sobre los cambios en la pensión alimenticia -y gastos extraordinarios-.

Sobre dicho particular nada había solicitado el actor en su demanda, y fue una petición introducida en el acto de la vista por el M. Fiscal que el juzgador 'a quo' acoge al amparo del art. 158 del C.C . Ahora bien, dicho precepto permite adoptar medidas de protección de oficio del interés del menor, no en su perjuicio, como sucede cuando se recorta su prestación alimenticia. El M. Fiscal, en los procedimientos matrimoniales o sobre medidas de guarda de menores, sólo interviene, conforme dispone el art. 749 L.E.C ., cuando alguno de los interesados es menor, es decir, que actúa en defensa de los intereses de dichos menores. Por ello hay que concluir que, al igual que el juzgador, carece de facultades para adoptar sin petición de parte medidas que perjudiquen el interés del menor, solicitando una disminución de sus alimentos que no ha sido pedida por el demandante.

Por ello, como el propio juzgador advirtió, la cuantía de la pensión, variación de fórmula de gastos extraordinarios, supresión de pensiones extraordinarias, etc., tendrán que peticionarse por el deudor en otro procedimiento, ya que no lo hizo en el presente. Será en dicho procedimiento donde también tendrá que adecuarse la pensión al hecho de que ahora el menor pernocta un día cada semana fuera de fines de semana con su padre, lo que supone sin duda un ligero incremento del gasto para el padre. Pero como decimos, aun cuando de oficio puede ampliarse el sistema de visitas y así se ha hecho, ya que ello redunda en interés de la hija menor de edad, no podemos en este procedimiento pronunciarnos sobre las medidas económicas no peticionadas en la demanda, remitiendo al padre en su caso a un nuevo procedimiento de modificación de medidas.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 al haberse estimado parcialmente el recurso de doña Eugenia y desestimado el de D. Rubén , se imponen costas del recurso al apelante vencido, y no se atribuyen las del parcialmente estimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Rubén y estimamos parcialmente el de Dª. Eugenia contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , y en consecuencia, se modifica la sentencia apelada en el solo sentido de no modificar la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 7 de marzo de 2009 . Se imponen al apelante D. Rubén las costas de su recurso, y no se imponen las del recurso de Doña Eugenia .

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial..

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico