Sentencia CIVIL Nº 457/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2444/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/003914
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0003914
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2444/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 295/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LEGARRETA ANAIAK S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ZABALETA D ANJOU
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS EUGENIO SANZ AZPIAZU
Recurrido/a / Errekurritua: HIRUGEI ERAIKIN LANAK S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Abogado/a/ Abokatua: JUAN CARLOS ALONSO URIBE
S E N T E N C I A Nº 457/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
295/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de LEGARRETA
ANAIAK S.L. (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª María Zabaleta D'Anjou y defendida
por el Letrado D. Carlos Sanz Azpiazu, contra HIRUGEI ERAIKIN LANAK S.L. (apelada - demandante),
representada por el Procurador D. Fernando Mendavia González y defendida por el Letrado D. Juan Carlos
Alonso Uribe; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 6 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: ' ACUERDO: I. Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Mendavia González actuando en nombre y representación de 'HIRUGEI ERAIKIN LANAK, S. L.' , y bajo la dirección técnica del Letrado D. Juan Carlos Alonso Uribe; contra 'LEGARRETA ANAIAK, S. L.' , representada legalmente por D. Francisco Javier Legarreta Echarri y procesalmente por la Procuradora D.ª María Zabaleta D.'Anjou y defendida por el Letrado D. Carlos Sanz Azpiazu; y debo CONDENAR y CONDENO a 'LEGARRETA ANAIAK, S. L.' a abonar, 'LEGARRETA ANAIAK, S. L.' a abonar a la demandante la cantidad de VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (22.998,07 €), pendientes de pago por la mercantil demandada más los intereses legales.

II. Y, debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por la meritada representación procesal de la parte demandada- reconviniente, 'LEGARRETA ANAIAK, S. L.' frente a la demandante- reconvenida, 'HIRUGEI ERAIKIN LANAK, S. L.'; debiendo CONDENAR y CONDENO a la demandada reconvenida, a 'HIRUGEI ERAIKIN LANAK, S. L.', al pago de la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS SEIS EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.666,57 €), en concepto de indemnización por incumplimiento del contrato de ejecución de obra, más los intereses legales desde la fecha de la reconvención, compensando de este modo la cantidad relativa a los trabajos reconocidos por esta parte (16.510 €).

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de septiembre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián ha dictado sentencia estimando íntegramente, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, tanto la demanda interpuesta por la mercantil HIRUGEI ERAIKIN LANAK, S.L. (en lo sucesivo HIRUGEI) ejercitando una acción en reclamación de cantidad por las cantidades que dice adeudadas por razón del contrato de arrendamiento de obra celebrado con la mercantil LEGARRETA ANAIAK, S.L. (en lo sucesivo LEGARRETA) en virtud del cual aquélla suministró y colocó un revestimiento de fachada y ejecuto diversas obras en un edificio sito en el Paseo de Zarategi nº 31 de San Sebastián de la que la demandada era contratista principal, y también la demanda reconvencional formulada por LEGARRETA frente a HIRUGEI en reclamación de las cantidades debidas por ésta a aquélla como consecuencia de los diferentes desembolsos efectuados por la LEGARRETA como consecuencia de la ejecución parcial, tardía y defectuosa de la citada obra, una vez deducidas las sumas no satisfechas debidas por razón de la obra contratada, que se ciñe exclusivamente al suministro y colocación del revestimiento de fachada.

La citada resolución es recurrida única y exclusivamente por LEGARRETA que solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda interpuesta por HIRUGEI contra ella, con imposición de costas a la actora.

La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- Vulneración del art. 218 LEC , en relación con el art. 11.3 LOPJ . Incongruencia de la sentencia. Se produce una clara contradicción entre los pronunciamientos de la sentencia, que concluye que la actora debe abonar a su representada reconviniente la cantidad de 6.666,75 € (resultado de la compensación entre los trabajos con presupuesto aprobado y los abonos anticipados a la subcontratista) y al mismo tiempo que ésta debe abonar a la actora la cantidad de 22.998,07 € (entendiendo sin fundamentación alguna que aquéllos ascendieron a 43.998,07 €).

2.- Vulneración del art. 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba y sus consecuencias. Habiéndose acreditado el incumplimiento palmario de la actora en la ejecución de la obra que le fue subcontratada, la sentencia impugnada no resuelve que el único encargado existente y que empezó a ejecutar la actora fue la instalación del sistema traditerm state por importe de 31.000 € más IVA, pretendiendo la parte actora aportar facturas de proveedores que nada tienen que ver con la obra, lo que la sentencia no resuelve. Se ha acreditado que el importe de los daños causados a su representada como consecuencia de la deficiente ejecución de los trabajos por parte de HIRUGEI ascendió a un total de 23.176,57 €.

La representación de HIRUGEI se opone al recurso de apelación formulado de adverso e interesa su desestimación con imposición a la parte apelante de las costas causadas.



SEGUNDO.- El art. 11.3 LOPJ recoge la obligación de todos los jueces y tribunales de dar respuesta a las cuestiones planteadas, estableciendo el art. 218 LEC en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Como declara la STS 414/2018, de 3 de julio , con cita de la STS 580/2016, de 30 de julio , 'la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'.

Sentado lo anterior, la sentencia no resulta incongruente, pues se acomoda a lo interesado por ambas partes al estimar íntegramente tanto la demanda como la demanda reconvencional, lo que en modo alguno significa que la misma sea lógica y coherente, pues las pretensiones de ambas partes parten de supuestos distintos e incompatibles en la medida en que, o bien lo contratado y ejecutado asciende a un importe de 43.998,13 €, tal y como sostiene HIRUGEI, o a 37.510 €, tal y como sostiene LEGARRETA. Si se atiende a lo primero, la demanda reconvencional en su caso sólo podría estimarse parcialmente hasta un máximo de 178,5 € y, si se atiende a lo segundo, la demanda principal sólo podría estimarse parcialmente en la cantidad de 16.510 €. Igualmente, resulta incoherente que se estimen simultáneamente la demanda y la reconvención porque la cantidad reclamada por la actora ya se tiene en consideración al efectuar la reconvención (se compensa la suma no satisfecha por LEGARRETA por el contrato de suministro y colocación del revestimiento de fachada con la cantidad debida por HIRUGEI por razón del sobrecoste por la ejecución parcial, tardía y deficiente de la obra).



TERCERO.- Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, en la medida en que la parte actora se aquieta con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que estima la demanda reconvencional, no es discutido que, como consecuencia de la ejecución parcial, tardía y defectuosa de la obra encomendada a HIRUGEI, se ocasionaron a LEGARRETA gastos por importe de 23.176,57 €.

Y, por tanto, si LEGARRETA ya efectúa la compensación con lo debido por ella por el contrato de suministro y colocación del revestimiento de fachada (16.150 €), la estimación de la demanda reconvencional ha de conllevar necesariamente que se desestime la demanda por lo que se refiere a la reclamación de la citada cuantía.

Ahora bien, como se ha expuesto, HIRUGEI reclama no sólo por el suministro y colocación de la fachada, sino también por otros conceptos (modificación de franjas, formación de franjas, reparación por instalar tejadillo, reparación de pasamuros y reparación de mochetas) que son estimados en la sentencia de instancia (a pesar de que, consideraciones que efectúa la Juzgadora de instancia en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, parecen excluir el derecho de cobro respecto de algunas partidas, en concreto, la formación de franjas).

Por tanto, el debate en esta instancia se ciñe a determinar si resulta o no acreditado el derecho al cobro por parte de HIRUGEI de las partidas controvertidas de su factura.

A este respecto, la única prueba practicada de carácter relevante es la testifical-pericial del arquitecto director de la obra, Sr. Samuel , porque ni la testifical del Sr. Segismundo (comercial de ORIALKI), ni la testifical del Sr. Severiano (legal representante de MACROVIA CONSTRUCCIONES, S.L.) permiten concluir que HIRUGEI efectuase los trabajos controvertidos. El Sr. Segismundo indicó que suministró varias máquinas a HIRUGEI para varias obras, pero que no podría precisar; y la documental de ORIALKI acompañada a la demanda no recoge con la precisión debida las obras a las que iban destinadas las máquinas, contemplando localidades y lugares diferentes al que se localizaba la obra de autos. Y el Sr. Severiano manifestó que ignoraba si fueron contratados a HIRUGEI otros trabajos de albañilería.

Y, por lo que respecta al Sr. Samuel , éste pudo haber sido más preciso en algunos extremos, pero, en todo caso, indicó que la formación de franjas estaba incluida en el presupuesto, por lo que no procede el cobro de la misma. Tampoco consta que reconociera que HIRUGEI hubiera efectuado actuación alguna en el tejadillo, ni reparado el pasamuros, por lo que dichas partidas también deben excluirse. En cambio, procede admitir las partidas modificación de franjas (3.131 € sin IVA) y reparación de mochetas (820 € sin IVA). La primera, porque es un hecho admitido que, por razones estéticas, se acordó modificar una franja que ya existía; y la segunda, porque el citado perito no negó que HIRUGEI realizase esos trabajos (contestó 'puede ser').

En consecuencia, debe entenderse que los trabajos ejecutados por HIRUGEI excedieron en 4.780,1 € respecto a la cantidad reconocida de contrario por la realización de trabajos que no habían sido inicialmente contratados, debiendo, en consecuencia, estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocarse en parte la sentencia de instancia.



CUARTO.- Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de LEGARRETA ANAIAK, S.L. contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2018 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos número 295/2016, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma única y exclusivamente por lo que respecta al pronunciamiento relativo a la demanda principal en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por HIRUGEI ERAIKIN LANAK, S.L. contra LEGARRETA ANAIAK, S.L. condenando a ésta a abonar a aquélla la cantidad de 4.780,1 €, más los intereses legales; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a LEGARRETA ANAIAK, S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2444/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.